A respeito do regime de
adiantamento, a Lei nº 13.303/2016 restringiu-se a dispor o seguinte
em seu art. 73: “A redução a termo do contrato poderá ser dispensada no
caso de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem
obrigações futuras por parte da empresa pública ou da sociedade de economia
mista”.

Para a Consultoria Zênite, o
dispositivo citado afasta a obrigatoriedade de proceder a qualquer formalização
quando a contratação envolver encargos de pronta entrega e pagamento sem
remanescer obrigações futuras, cujas particularidades não permitam sua
submissão ao processamento ordinário de despesas. As formalidades exigidas nessas
contratações referem-se, exclusivamente, ao registro contábil dos valores
gastos e à apresentação do documento fiscal pertinente.

Nessa linha, entendemos que o
regramento do art. 73 da Lei nº 13.303/2016 aproxima-se da hipótese
de contratação verbal prevista no art. 60, parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993:

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

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Considerando que a Lei nº 13.303/2016 não
estabeleceu qualquer limite objetivo a respeito do que se possa entender por
“pequenas despesas”, que legitimam o afastamento de qualquer
formalização da relação contratual, o regulamento interno de cada estatal deve disciplinar
o assunto.

Esse aspecto está inserido no art.
40, inc. VI, da Lei nº 13.303/2016, segundo o qual compete ao regulamento
interno de licitações e contratos da estatal disciplinar o tratamento a ser
conferido no âmbito da instrumentalização de seus ajustes:

Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a:

[…]

VI – formalização de contratos;

Nesse sentido, as estatais detêm
liberdade para definir os critérios que orientarão o cabimento do regime de
adiantamento (que dispensa a formalização da relação contratual), desde as despesas
passíveis de serem cobertas por esse numerário, os limites a serem observados
até a competência para autorizar e validar a contratações verbais sob esse
regime de despesa.

Sobre as contratações verbais
indicadas no art. 73, inseridas no regime de adiantamento, vejamos nota
extraída do Zênite Fácil:

Empresas Estatais – Contratos – Pequenas despesas – Pronto pagamento – Limites – Previsão em regulamento

Diferentemente do que fez a Lei nº 8.666/93 em seu art. 60, parágrafo único, a Lei nº 13.303/16 não apresentou elementos que permitam definir o que são pequenas despesas de pronta entrega e pagamento para fins de incidência do seu art. 73. Ao que parece, a Lei nº 13.303/16 pretendeu conferir maior margem de discricionariedade às estatais a respeito do assunto, atribuindo-lhe a competência para definir essas questões em seu regulamento interno de licitações e contratos, na forma do seu art. 40, VI. Contudo, é certo que há limites para a liberdade a ser exercida no que tange aos regramentos afetos à formalização dos contratos e à definição das condições para as contratações envolvendo “pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras”. Sabendo-se que a Lei nº 13.303/16 disciplinou as condições que determinam a imposição e o afastamento do dever de licitar, não é dado à estatal valer-se do art. 73 para se eximir do trâmite ordinário afeto às suas contratações, sejam decorrentes de licitação, de contratação direta ou de inaplicabilidade desses regramentos. Logo, entende-se que o art. 73 da Lei nº 13.303/16 deve ser aplicado segundo a racionalidade que orienta a concepção de “regime de adiantamento” aplicável à Administração direta, qual seja: viabilizar o atendimento de demandas excepcionais que exigem modalidade simplificada de execução de despesas, porque não justificam a submissão ao processamento ordinário das contratações públicas. E para que sejam legítimas as “pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras”, é impreterível partir da existência de planejamento adequado por parte da Estatal acerca das soluções que serão necessárias para o atendimento das suas demandas, de modo que somente sejam contratadas com base no art. 73 aquelas que não se inserem nesse cenário. (Síntese extraída de discussões da Equipe Técnica Zênite) (ZÊNITE FÁCIL, 2020)

Ainda a respeito do assunto,
acrescentamos lição de Jessé Torres Pereira Junior et al. (2018, p. 623):

O dispositivo em questão [art. 73] assemelha-se ao que dispõe o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, mas com ele não se confunde, na medida em que o art. 73 ora comentado não define o que considera ‘pequenas compras de pronto pagamento ou de pronta entrega’. […]

A Lei nº 13.303/16 fez bem ao não
definir um valor fixo, por várias razões:

– primeiro,
porque, caso seja fixado um montante fixo, como fez a Lei nº 8.666/93, esse
valor se desatualiza com o tempo;

– segundo, as
empresas públicas e sociedades de economia mista possuem realidades diferentes,
no que se refere ao tipo de compras feitas por cada qual, ao volume de
aquisições, à atividade prestada, às áreas de atuação, ao âmbito federado, etc.
Assim, a definição de ‘pequena compra’ deverá ser feita casuisticamente, sendo
salutar que os regulamentos de cada estatal forneçam mínimos parâmetros nesse
sentido.

Que tal participar do principal
evento anual para discutir as contratações das empresas públicas e das sociedades
de economia mista?

Como é possível perceber, os arts.
40, inc. VI e 73 da Lei nº 13.303/2016 conferem legitimidade para que
as estatais definam todas as condições que devem orientar o cabimento
do regime de adiantamento destinado às pequenas despesas das quais não resultem
obrigações futuras e que, pela sua excepcionalidade, não possam subordinar-se
ao processo ordinário de contratação.

O importante é considerar a
finalidade do regime de adiantamento, que é viabilizar o atendimento
de demandas extraordinárias de baixo valor que exijam pronto pagamento, conforme
orienta, por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:

Os adiantamentos são utilizados na rotina administrativa das entidades da Administração indireta, sobretudo em autarquias e fundações.

Segundo a Lei Orgânica desta Corte (art. 43), a comprovação de adiantamento feito a servidor público de autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, tal prestação de contas será constituída pelos originais comprovantes de despesa, cuja autorização, por quem de direito, deverá constar expressamente dos autos.

De se recordar que, em seu dia a dia, a Administração Pública solicita gastos que, por medida de conveniência, não devem se submeter ao processo normal de aplicação (licitação/dispensa/inexigibilidade). É o caso das despesas extraordinárias e urgentes, assim como dos gastos de baixa monta, de viagem e também os de caráter sigiloso.

[…]

Os adiantamentos podem atender a evento específico (participação em congresso, pagamento de serviço emergencial como o conserto da caldeira de um hospital) ou custear, em determinado período de tempo, várias despesas, de antemão inespecíficas. Em assim sendo, o adiantamento inverte o regulamentar trio empenho/liquidação/pagamento, visto que a entidade desembolsa antes de receber os bens e serviços. De todo modo, cabe ressaltar: o ato do empenho sempre precede a entrega do numerário ao servidor.

[…]

Feitas essas considerações, vale dizer que grande parte dos nossos relatórios indica desacertos no uso do regime de adiantamento. Talvez isso tenha a ver com os riscos inerentes a esse sistema, quais sejam:

a) falta de segregação de funções: o que compra é o mesmo que paga;

b) dificuldade de o controle interno impugnar gastos feitos por agentes políticos;

b) falta de pesquisa prévia de preços;

c) falta de liquidação formal do gasto.

Para evitar os tão frequentes desvios, esta Corte emitiu o seguinte Comunicado:

“Comunicado SDG

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo alerta que, no uso do regime de adiantamento de que tratam os art. 68 e 69 da Lei nº 4.320, de 1964, devem os jurisdicionados atentar para os procedimentos determinados na lei local específica e, também, para os que seguem:

1. autorização bem motivada do ordenador da despesa; no caso de viagens, há de se mostrar, de forma clara e não genérica, o objetivo da missão oficial e o nome de todos os que dela participarão.

2. o responsável pelo adiantamento deve ser um servidor e, não, um agente político; tudo conforme Deliberação desta Corte (TC-A 42.975/026/08).

3. a despesa será comprovada mediante originais das notas e cupons fiscais; os recibos de serviço de pessoa física devem bem identificar o prestador: nome, endereço, RG, CPF, nº. de inscrição no INSS, nº. de inscrição no ISS.

4. a comprovação de dispêndios com viagem também requer relatório objetivo das atividades realizadas nos destinos visitados.

5. em obediência aos constitucionais princípios da economicidade e legitimidade, os gastos devem primar pela modicidade.

6. não devem ser aceitos documentos alterados, rasurados, emendados ou com outros artifícios que venham a prejudicar sua clareza.

7. o sistema de Controle Interno deve emitir parecer sobre a regularidade da prestação de contas.

São Paulo, 07 de junho de 2010

SÉRGIO CIQUERA ROSSI

Secretário-Diretor Geral”. (TCE/SP, 2016, p. 41-43)

Diante desse contexto e com base
nos arts. 40, inc. VI e 73 da Lei nº 13.303/2016, as estatais podem
instituir o regime de adiantamento para viabilizar as pequenas despesas das
quais não resultem obrigações futuras e que, por sua excepcionalidade, não possam
subordinar-se ao processo ordinário de contratação.

Como não há um parâmetro legal
acerca do valor das pequenas despesas, cada estatal deverá definir
objetivamente a questão em seu regulamento interno de licitações e contratos,
atentando para a finalidade do regime de adiantamento, que é possibilitar o
atendimento de demandas extraordinárias de baixo valor que exijam pronto
pagamento, o que torna inviável a adoção do processo comum de contratação.

REFERÊNCIAS

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et
al. Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16.
Belo Horizonte: Fórum, 2018.

TCE/SP – Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo. O tribunal e a administração indireta
do estado. São Paulo, 2016. Disponível em:
https://www.tce.sp.gov.br/sites/default/files/publicacoes/tribunal_administracao_indireta_estado_0.pdf.
Acesso em: 11 jan. 2020.

ZÊNITE FÁCIL. Categoria Anotações,
Lei nº 13.303/2016, nota ao art. 73. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br.
Acesso em: 11 jan. 2020.

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