A Lei nº 12.349/10, resultante da conversão da MP nº 495/10, introduziu alterações na redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93, pretendendo assim induzir relevantes modificações nas contratações públicas ao atribuir à licitação a finalidade de viabilizar o desenvolvimento nacional sustentável.

A questão que se propõe é saber se, a partir de agora, a fixação de critérios e práticas de sustentabilidade passou a ser obrigatória em todos os editais para contratação de obras, serviços e compras.

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu uma nova finalidade à licitação, qual seja a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Uma das formas de se efetivar essa finalidade é justamente por meio da fixação de critérios de sustentabilidade nas contratações.

Contudo, ao menos textualmente, a Lei nº 8.666/93 não impõe o dever de todos os editais para contratação de obras, serviços e compras contemplarem esses critérios.

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Utilizando o regulamento federal como parâmetro, vê-se no seu art. 2º que os órgãos e entidades da Administração Pública federal “poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto”.

De acordo com a literalidade do dispositivo, a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade constitui uma faculdade. A expressão “poderão”, deixa claro que essa prática não deve ser tratada como uma imposição legal a ser aplicada de forma absoluta, em todo e qualquer procedimento licitatório.

Nesse sentido, o parágrafo único desse mesmo artigo deixa claro que “A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame”.

Trata-se de uma questão de bom senso. A realização dos objetivos almejados com a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas não pode se efetivar a qualquer preço. Os recursos públicos são escassos. Por sua vez, as necessidades a serem satisfeitas pelo Estado são inúmeras e crescentes. Exige-se, portanto, atuação dos gestores públicos compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim como o primado da sustentabilidade não pode aniquilar a competitividade (e seu desdobramento a economicidade), nas contratações públicas, a simples economia de recursos públicos também não pode servir de argumento para deixar de efetivar contratações públicas sustentáveis.

O desafio está lançado! É dever dos órgãos e entidades da Administração Pública aperfeiçoar a fase de planejamento das contratações, passando a elaborar estudos e levantamentos das opções disponíveis no mercado em cada processo de contratação pública. São esses levantamentos que justificarão, em cada caso, a adoção ou não de critérios de sustentabilidade como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.