No Seminário “A FISCALIZAÇÃO PARA A PREVENÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO”, realizado entre 17 a 19 de outubro em Brasília, um dos temas objeto de dúvidas de diversos participantes foi como disciplinar no edital para contratação de prestação de serviços com alocação exclusiva de mão de obra, aspecto envolvendo o pagamento de adicional de insalubridade pela contratada aos seus empregados.

Basicamente, os participantes indagavam se, nessas situações, a melhor alternativa seria a Administração realizar o laudo e, de acordo com o seu resultado, informar no edital de licitação a necessidade de as licitantes preverem nas suas planilhas de custos e formação de preços, percentual para fazer frente pagamento do adicional de insalubridade aos seus empregados.

Para saber se essa é a melhor solução, vejamos o disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

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Conforme definição do Ministério do Trabalho e Emprego (TEM), “atividades insalubres são aquelas que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos” (Disponível em: Ouvidoria MTE – Dúvidas Trabalhistas). Os limites de tolerância estão previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15 do MTE, aprovada pela Portaria nº 3.214/78, com alterações posteriores.

Juridicamente, o pagamento desse adicional exige o reconhecimento da condição de exercício de trabalho em condições insalubres, por meio de perícia a cargo do médico ou engenheiro do trabalho, segundo as normas do MTE.

O pagamento desse adicional pela empresa prestadora de serviço com alocação de mão de obra em regime de exclusividade deve ser objeto de atenção pela Administração contratante, pois, verificado o exercício da atividade em condições insalubres, surge o direito dos empregados, o qual, se não for observado pela empresa contratada, expõe a Administração contratante ao risco da responsabilização subsidiária trabalhista, na forma da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ocorre que, segundo a disciplina normativa aplicável, o dever de providenciar a perícia para fins de pagamento de adicional de insalubridade é da empresa contratada, e não da Administração tomadora dos serviços.

Em vista disso, o Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 727/2009, expediu determinação para que:

“inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, atestando o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), quando for o caso, bem como se a atividade apontada como insalubre consta na relação da NR-15 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 192 da CLT e NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, ficando o pagamento do adicional de insalubridade condicionado à realização da referida perícia”. (TCU, Acórdão nº 727/2009, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU de 20.04.2009.)

Assim, por ocasião do planejamento da contratação, da estimativa de seu preço e da elaboração do edital de licitação, a Administração não possui condições de aferir se haverá ou não o dever de a futura contratada pagar o adicional de insalubridade aos seus empregados.

Na prática, isso significa que as empresas participantes da licitação apresentarão suas propostas também sem saber se haverá a incidência desse ônus na formação de seus custos. E mais, se futuramente houver a constatação do dever de pagar o adicional aos empregados, certamente esse fato repercutirá no equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Diante desse cenário, inclino-me a orientar aos órgãos e às entidades da Administração que disciplinem em seus editais um prazo para, firmada a contratação, a contratada providenciar a execução da perícia e apresentar o laudo elaborado.

O edital também deve prever que, constatada a incidência do adicional, a empresa fica obrigada a pagá-lo a todos os empregados envolvidos na prestação dos serviços desde o início de sua execução, e, nesse caso, também haverá direito à revisão de preços, na forma do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.