Seguindo com os comentários à Lei nº 12.232/2010, passa-se à análise do artigo 2º, § 3º, que assim dispõe:

§ 3^o Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação.

A regra prevista no § 3º da Lei, isto é, a possibilidade de adjudicar o mesmo objeto a mais de uma agência publicitária, decorre daquilo que, mesmo sem amparo legal, já era prática corrente no âmbito das contratações de serviços de publicidade. Afirma-se que tal prática vinha sendo realizada sem escopo legal porque a legislação permitia (Instrução Normativa Secom nº 07/95) tão somente a realização de um certame licitatório para adjudicação de contas publicitárias distintas (vale dizer, objetos distintos) a mais de um contratado, nos mesmos moldes do que prevê o artigo 23, § 1º da Lei nº 8.666/93 [1]. Entretanto, tornou-se comum a adjudicação do mesmo objeto a mais de um particular.

Essa e outras irregularidades relativas às licitações e contratos para serviços de publicidade foram apontadas em Relatório de Auditoria – Acórdão nº 2062/2006, documento que resultou da análise das principais questões sobre o tema coletadas em auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas da União. O estudo foi conduzido pela 6ª Secretaria de Controle Externo, e tinha por objetivo “identificar as falhas de caráter generalizado, que pudessem revelar a necessidade de aprimoramento da sistemática dessas contratações”.

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No que se refere especificamente à possibilidade de adjudicação do mesmo objeto a mais de um particular, consta do Relatório do Acórdão que:

“A contratação de mais de uma licitante para um mesmo item não encontra respaldo na Lei nº 8.666/93. A etapa para definição das contratadas que executarão o percentual restante dos serviços (25% no exemplo acima) não é prevista na lei de licitações e não está disciplinada por procedimentos subordinados aos princípios da publicidade e impessoalidade” (TCU, Acórdão nº 2062/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 13.11.2006).

Apesar da constatação e apuração de ilegalidade do procedimento em questão – oportunidade em que se reconheceu, inclusive, que as irregularidades derivavam do modelo de contratação dos serviços de publicidade disciplinada pelos Decretos 4.563/02 e 4.799/03 – a adjudicação do objeto a mais de uma agência foi defendida quando do julgamento de Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão proferido pelo TCU. Por ocasião do julgamento do Pedido, o Ministro Marcos Vinícios Vilaça entendeu que os contratos de publicidade tratam de serviços diferenciados, que admitem a divisão na execução contratual.

Como fundamentos justificadores para adoção do procedimento estão: a possibilidade de haver subobjetos num contrato de publicidade, o que permitiria a subdivisão para mais de um executor; a realização de licitações sucessivas para contratação de objetos distintos mostrar-se como prática antieconômica; a conveniência de ter mais de uma agência “de prontidão” para realizar serviços que sejam demandados com urgência; e a agilidade e qualidade que a subdivisão pode trazer para o contrato no momento da execução  (TCU, Acórdão nº 3233/2010, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinícios Vilaça, DOU de 14.12.2010). As razões colacionadas no Acórdão apresentam-se como aspectos positivos para a adjudicação do mesmo objeto a mais de uma agência publicitária. Parecem ter sido estes os aspectos vislumbrados pelo legislador ao editar a Lei nº 12.232/10, tendo em vista que inclui no diploma o procedimento em análise.

A adjudicação do objeto a mais de uma agência pode, efetivamente, mostrar-se como alternativa vantajosa do ponto de vista dos riscos da contratação. Explica-se: a execução indireta do objeto implica em atribuir a terceiro a solução para determinado problema, o que por si só traz riscos à satisfação da necessidade administrativa. O disposto no preceito em apreço remete a um cenário projetado para aumentar as chances de sucesso da contratação, já que a possibilidade de contratar com várias agências após conhecer a capacidade técnica de cada uma confere qualidade e agilidade à execução. Mormente num trabalho em que é essencial a criatividade, a adjudicação do mesmo objeto a várias agências pode se apresentar como ferramenta para obtenção de resultados eficientes e nos moldes daquilo que foi planejado.

Por outro lado, o preceito abre aos agentes mal-intencionados a possibilidade de favorecer empresas que não foram contempladas com o 1º lugar na classificação final do certame. Isso porque, quando o § 3º do art. 2º dispõe que “faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda”, não especifica quando essa faculdade deve ser exercida. Poder-se-ia alegar que tal se daria somente depois de realizada a licitação. Entretanto, essa não é interpretação coerente com os princípios da publicidade, moralidade e isonomia, devendo a decisão a respeito da adoção do procedimento ser feita quando do planejamento da licitação, materializando-se no instrumento convocatório do certame. Sobre o assunto, cabe lembrar a ponderação de José Fernandes Filho no sentido de que, tendo em vista os princípios que orientam a contratação pública, a única surpresa que o licitante deve ter é quanto ao preço de seus concorrentes [2].

Considerado vantajoso ou não, o procedimento agora possui amparo legal. Assim, realizada a licitação e adjudicado o objeto às agências, sempre que estiver diante de uma necessidade concreta a Administração realizará a seleção interna para determinar qual contratada irá executar cada ação publicitária (artigo 2º, § 4º). Esta seleção interna e suas implicações serão abordadas na próxima postagem.

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[1]

Art. 23

(…)

§ 1º “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis (…).”

[2] FERNANDES FILHO, José. Licitação (Adilson Dallari et al.). Belo Horizonte, Fundação Dom Cabral, Consultoria Editorial, p. 148.