“Os contratos de serviços contínuos, com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, possuem algum grau de incerteza, o que é inerente a qualquer relação negocial. Nessa espécie contratual, o principal componente do seu preço final é o custo relacionado aos salários dos colaboradores e demais encargos trabalhistas. Malgrado os incrementos salariais ocorrerem anualmente, através dos acordos e convenções coletivas, e, portanto, serem previsíveis, é inviável estimar, com exatidão, a sua majoração ou antever a sua extensão no momento da celebração do contrato.

Dessa feita,
nos contratos de serviços contínuos, constitui uma estratégia economicamente
eficiente a alocação ex post do risco da majoração dos custos da mão de
obra decorrentes de acordos, convenções e dissídios coletivos de trabalho, com
a instituição voluntária de um contrato incompleto que defina apenas o
procedimento a ser adotado quando da ocorrência da majoração de custos
decorrentes dos referidos eventos.

Esse procedimento é a própria repactuação, uma vez que ocorrido posteriormente o evento (acordos, convenções e dissídios coletivos), o contratado deverá comprovar analiticamente o incremento de seus custos internos a fim de equilibrar novamente a relação contratual. Na hipótese contrária, em que a extensão da repactuação é estabelecida ex ante, o agente econômico precificará na sua proposta o incremento dos custos de transação, assim como, o risco de os custos do aumento salarial não ocorrer nos parâmetros planejados. A precificação do risco, sem a exata noção da efetiva majoração dos encargos trabalhistas, com aumentos dos custos de transação, também ocorreria se a ausência de previsão no edital e no contrato inviabilizassem a efetivação da repactuação.

Ressalta-se
que a repactuação, inclusive sua metodologia de alocação ex post, não é
um benefício gracioso concedido aos contratantes, mas um instituto que almeja
impedir a precificação imprecisa ou exagerada de um risco e, consequentemente,
evitar aumento do preço final do contrato, com a violação aos princípios da
eficiência e da economicidade.[i]

Por essa razão, o projeto da nova Lei de Licitações e Contratos (PL n.º 1.292/1995), [ii] ao determinar que apenas caberá a repactuação com a expressa previsão editalícia e contratual, na linha do entendimento atualmente prevalecente, incrementará os custos de transações nos editais omissos, e, consequentemente, fomentará o oferecimento de propostas mais onerosas ao interesse público.”

Trecho extraído do artigo “A repactuação nos contratos administrativos: regime jurídico atual e Análise Econômica do Direito“, de Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Erick Halpern, versão na íntegra disponível em Zênite Fácil, categoria Doutrina.

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[i] Marçal Justen Filho destaca: “Se os
particulares tivessem de arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos
possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. (…) Concomitantemente,
assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de
encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de
eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e
quando efetivamente ocorrerem. Trata-se, então, de reduzir os custos de
transação atinentes à contratação com a Administração Pública.” JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 528/529.
Fernando Vernalha Guimarães, por sua vez, afirma: “por um lado, haveria o risco
das licitantes embutirem em suas propostas uma previsão exacerbada do quantum,
buscando-se acautelarem-se quanto aos prejuízos futuros decorrentes da hipótese
do incremento mostrar-se elevado. A tendência, em situações dessa natureza, é a
precificação referenciada por um cenário pessimista, eliminando-se os riscos de
prejuízo. Neste caso, a Administração experimentaria propostas mais caras
comparativamente à hipótese em que se assegura-se o restabelecimento da equação
econômico-financeira ante a ocorrência do reajustamento e na exata medida de
sua valorização. Haveria ofensa ao princípio da economicidade e a adoção de uma
orientação que prestigiaria a elevação dos custos transacionais.” GUIMARÃES,
Fernando Vernalha. A recomposição da equação econômico-financeira do contrato
administrativo em face do incremento dos encargos sociais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE),
Salvador, IBDP, n.º 21, fev./mar./abr., 2010. Disponível em:
˂http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 20 de abril de 2020.

[ii] “Art. 6º Para os fins desta Lei,
consideram-se: […] LIX – repactuação: forma de manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio
da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital
com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do
mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio
coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da
mão de obra”. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16526>. Acesso em: 15 jan. 2020.