A Lei nº 14.133/21 manteve sistema de alterações contratuais muito semelhante ao previsto na Lei nº 8.666/93, contudo, com algumas alterações significativas.

Foi mantida a prerrogativa da Administração Pública de alterar unilateralmente os contratos. As alterações podem ser, então, por consenso entre as partes, e por determinação unilateral da Administração Pública.

A distinção entre alterações quantitativas e alterações qualitativas também foi mantida na lei nova.

As inovações normativas mais relevantes são as seguintes:

1. Limites para as alterações contratuais

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O primeiro limite para as alterações contratuais fixado na Lei é o objeto da contratação. A Lei expressamente prevê que as alterações unilaterais, a que se refere o inciso I do caput do art. 124, não poderão transfigurar o objeto da contratação.

Este limite é também de natureza constitucional, na medida em que o art. 37, XXI da Constituição Federal preceitua que as contratações públicas deverão ser precedidas de licitação ou de processo de contratação direta. Na hipótese de uma alteração contratual produzir um resultado que modifique substancialmente o objeto contratado, a Administração receberá, com efeito, algo que não foi licitado.

Destaque-se que, ainda que a Lei faça referência a que “as alterações unilaterais” não poderão transfigurar o objeto, é preciso dar ao dispositivo uma interpretação conforme à Constituição. Evidente que as alterações contratuais consensuais, igualmente, não poderão transfigurar o objeto da contratação.

A norma contida no art. 125 da Lei introduz, por seu turno, uma significativa modificação em relação ao regime das alterações contratuais previsto na Lei nº 8.666/93.

Explica-se. A Lei nº 8.666/93 preconiza, no art. 65 § 1º, que “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos”.

Estes limites legais não podem ser excedidos, seja por alteração unilateral, seja por alteração consensual, consoante fixado pela norma do § 2º do art. 65: “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos” com exceção das supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Pelo regime da Lei nº 8.666/93, então, as alterações unilaterais e as alterações consensuais (ressalvada a exceção legal) estão submetidas aos limites percentuais delimitados.

A regra acerca de limites percentuais para as alterações contratuais prevista na Lei nº 14.133/21 é significativamente diversa.

O art. 125 da Lei preceitua que “nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento)”.

Atente-se para que a lei, expressamente, indica que apenas as alterações unilaterais estão submetidas aos limites percentuais, para acréscimos e supressões, em relação ao valor original do contrato atualizado. Não há regra similar à do art. 65, § 2º da Lei nº 8.666/93.

Tal implica que as alterações contratuais consensuais, na dicção literal da Lei, não estão sujeitas aos limites percentuais impostos pelo art. 125, mas tão somente ao limite previsto no art. 126, em razão da necessária interpretação conforme à Constituição, antes referida.

A regra do art. 125 da Lei nº 14.133/21 propicia ampla margem de discussão. Mas, é inegável, o legislador excluiu as alterações contratuais consensuais de qualquer limite percentual em relação ao valor inicial do contrato atualizado.

Sugere-se uma interpretação da norma à luz dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica.

Não parece razoável ou proporcional, ou juridicamente seguro, admitir que uma alteração contratual consensual possa produzir acréscimos ou supressões em montante tal que desnature o contrato original.

Não é correto, igualmente, que uma alteração contratual produza um resultado que, se tivesse sido previsto no processo licitatório, poderia ter atraído potenciais licitantes diversos – modificando significativamente o universo concorrencial original.

Uma interpretação segura indica que, diante da omissão legal no que tange a limites percentuais para as alterações consensuais, sejam elas realizadas apenas no montante necessário, e justificado, para adaptações da execução do contrato ao interesse efetivo e legítimo da Administração, ainda que superiores àqueles limites previstos no art. 125.

2. Responsabilidade por alterações contratuais decorrentes de falha de projeto

Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração (art. 124, § 1º).

A situação administrativa ideal seria aquela em que a execução contratual, tal qual originalmente configurada, pudesse resultar na satisfação integral da necessidade que deu causa ao contrato.

Nesta linha, em caso de correto, adequado e suficiente o planejamento da contratação, por hipótese, as necessidades de alterações contratuais se restringiriam a situações decorrentes de fatos supervenientes, fatos novos, imprevisíveis e imprevistos.

Para evitar alterações contratuais que não sejam decorrentes de fatos supervenientes, é preciso dar atenção ao princípio do planejamento previsto no art. 5º e à norma do art. 18 (ambos da Lei nº 14.133/21), que dispõe que a fase preparatória da contratação é caracterizada pelo planejamento. Há, assim, um dever jurídico de realizar o correto e adequado planejamento do contrato, com precisa identificação da necessidade a ser satisfeita e descrição também precisa do objeto contratual.

Contudo, não é incomum que alterações contratuais sejam necessárias em razão de defeitos de planejamento.

De muito o Tribunal de Contas da União aponta que os defeitos de planejamento podem ensejar a responsabilidade dos agentes públicos que lhes deram causa. A Lei, agora, determina esta responsabilização e constitui a alta administração dos órgãos e entidades públicas em dever jurídico inarredável.

O dever jurídico de instaurar processo administrativo para apuração de responsabilidade por falha de projeto que tenha ensejado alteração de contrato de obra ou de serviço de engenharia.

Podem ser responsabilizados, neste caso, os engenheiros, arquitetos, ou profissionais de áreas afins, agentes públicos ou não, que tenham elaborado o anteprojeto, o projeto básico ou o projeto executivo da obra ou do serviço de engenharia.

Esta responsabilização se dará nos limites do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657/42. Desta feita, somente responderá o agente público que tenha atuado com dolo – intenção de realizar um projeto defeituoso -, ou erro grosseiro, vale dizer, culpa grave: grave negligência, grave imprudência ou grave imperícia.

Evidenciado o dolo ou o erro grosseiro de que trata a Lei, o profissional responsável pelo projeto defeituoso deverá ressarcir os danos causados, sem prejuízo de aplicação de outras sanções legalmente previstas. Tudo somente após o curso do devido processo legal, com garantias de contraditório e de ampla defesa, por óbvio.

3. Definição de preços unitários no caso de inclusão de insumos, materiais, obras ou serviços novos

No curso da execução contratual pode ser identificada a necessidade de inclusão de materiais, insumos, serviços, inclusive de engenharia, ou obras novas, imprevistos no contrato original.

Neste caso, o contrato certamente não contempla preços de referência para os novos itens que devem ser incorporados à contratação.

A Administração Pública deverá identificar no mercado específico o preço de referência para os insumos, materiais, serviços ou obras que pretende incluir no encargo contratual quando da alteração. A referência para a definição destes preços serão os parâmetros fixados no art. 23 da Lei nº 14.133/21.

Identificados os preços de mercado dos itens que se pretende acrescer, a definição dos preços a serem incorporados ao contrato será feita “por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125” da Lei.

Por exemplo: imagine-se que o valor do orçamento base da licitação foi de R$ 1.000.000,00, e a proposta do licitante no certame foi de R$ 900.000,00. A relação entre orçamento e proposta é de 10%. Este será o desconto que deve ser aplicado nos preços de mercado encontrados para os itens novos para o fim de fixação dos preços no contrato alterado.

A Lei fixa, também, que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Esta hipótese diz respeito à definição de preços para fins de acréscimos de insumos, materiais, obras e serviços que já estão previstos no contrato. Assim, a cada alteração contratual, é preciso identificar o preço atual de mercado daquilo que será objeto de acréscimo. Sobre este preço atual de mercado, será aplicado o mesmo desconto dado pelo contratado, em relação ao orçamento de referência, para se sagrar vencedor da disputa licitatória.

Trata-se de incorporação expressa do método do desconto, preconizado pelo Tribunal de Contas da União por intermédio do Acórdão nº 1.755/2004, para manter, após cada alteração contratual, o desconto original entre o valor global contratado e o valor estimado pela Administração Pública.

4. Termo aditivo como condição para execução das alterações contratuais

O art. 132 da Lei nº 14.133/21 fixa que “a formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês”.

Com efeito, qualquer execução material diversa daquela originalmente prevista no contrato deverá ser precedida de formalização, mediante termo aditivo, afinal, é nulo todo contrato verbal com a Administração Pública, ressalvada a exceção prevista no art. 95, § 2º. E, qualquer execução material diversa daquela contratualmente prevista, caracteriza contratação verbal.

Inobstante, é bastante comum que gestores ou fiscais de contrato autorizem ou determinem execuções contratuais a descoberto de termo aditivo contratual. Tal conduta é ilegítima, irregular e pode ensejar a responsabilização pessoal.

Caso evidenciada situação de fato na qual a execução do contrato deva ser alterada de imediato, sob pena de prejuízo para o interesse público, a Lei autoriza seja efetivada, mesmo sem formalização prévia de termo aditivo ao contrato.

De modo impreciso, a lei faz referência a que esta autorização legal para execução de alterações contratuais, sem termo aditivo prévio, seria uma espécie de antecipação dos seus efeitos – do termo aditivo.

Não parece a expressão mais correta. De fato, o que é autorizado por pela lei é a postergação da formalização da alteração contratual, que deve ocorrer no prazo máximo de um mês.

Não há antecipação de nenhum efeito de termo aditivo, mas antes, autorização legal para imediata efetivação material da alteração contratual, que será objeto de formalização em momento futuro. Registre-se que o prazo de um mês de que trata a Lei se conta data a data (art. 183, II).

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