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por Equipe Técnica da ZêniteCapacitação Online | 18 a 21 de fevereiro
A previsão de cláusulas de sanção pecuniária nos contratos administrativos
Contratos Administrativos
por Alessandra Corrêa Santos- Compartilhar
Seguem alguns conceitos e diretrizes que podem ser úteis para estipulação de cláusulas de sanção pecuniária, aplicáveis na hipótese de descumprimento do encargo, ou parte dele, pelo contratado.
O objetivo é elencar e esclarecer o cabimento das referidas sanções, de forma simples e direta, de modo que esse texto possa ser usado como norte no dia a dia.
→ Multa moratória:
I. A possibilidade de exigência está prevista na Lei nº 8.666/93, mais precisamente no art. 86, sendo necessário o preenchimento das seguintes condições:
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a) o descumprimento de prazo contratual;
b) a previsão no edital ou respectivo contrato.
II. Não tem caráter indenizatório, mas sim sancionatório, ou seja, seu objetivo é penalizar o atraso no cumprimento de prazo contratual.
III. Sua estipulação é aconselhável em todos os contratos firmados pela Administração e tal decisão deve ser tomada ainda na fase de planejamento[1] da contratação.
IV. Pode ser exigida nas hipóteses de:
a) descumprimento total e consequente rescisão; e
b) descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.
→ Multa compensatória:
I. A possibilidade de exigência está prevista no art. 87, inc. II, da Lei nº 8.666/93, sendo necessário o preenchimento das seguintes condições:
a) o descumprimento de obrigação contratual;
b) previsão no edital ou respectivo contrato.
II. Pode ser cumulada com a multa moratória e não tem caráter sancionatório, mas sim indenizatório.
III. Trata-se da prefixação de indenização por perdas e danos e seu objetivo é “compensar” a Administração pelos prejuízos experimentados em razão de descumprimento de obrigação contratual.
IV. A estipulação do valor da multa compensatória deve ser realizada na fase de planejamento[2] e seu cálculo deve considerar os prejuízos que a Administração terá que suportar na hipótese de descumprimento de cada uma das etapas da execução contratual, sempre limitado ao valor total do contrato.
V. Na hipótese de a Administração optar pela estipulação de multa compensatória é importante prever cláusula que autorize a cobrança de valor excedente se os prejuízos superarem o valor da multa. Nesse caso, de acordo com o parágrafo único do art. 416 do Código Civil[3], a multa estipulada servirá como valor mínimo de indenização, devendo a Administração comprovar o prejuízo excedente.
VI. Como a multa compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, a Administração poderá exigir o pagamento do valor pelo contratado independente da demonstração dos prejuízos, conforme autoriza o art. 416, do Código Civil[4];
VII. Pode ser exigida nas hipóteses de:
a) descumprimento total e consequente rescisão; e
b) descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.
VII. A multa compensatória poderá ser reduzida judicialmente, a pedido do contratado, na hipótese da obrigação principal ter sido cumprida parcialmente, ou se o valor estipulado pela Administração se mostrar excessivo em relação ao valor, natureza e finalidade do contrato firmado (art. 413, do Código Civil[5]).
→ Cláusula especial: estipulação de multa
I. É possível a estipulação de multa para evitar o descumprimento de cláusula especial, conforme previsto no art. 409, do Código Civil[6].
II. Exemplos de cláusulas especiais para as quais a Administração poderá estipular multa:
a) confidencialidade – obrigação de o contratado manter sigilo em relação às informações recebidas para executar o contrato;
b) impossibilidade de o contratado alterar o projeto, no curso da execução do contrato, sem autorização prévia da Administração.
III. A estipulação de multa em razão do descumprimento de “cláusula especial” tem caráter sancionatório e indenizatório, ou seja, tem como objetivo:
a) penalizar o contratado; e
b) indenizar os prejuízos experimentados pela Administração.
IV. A estipulação do valor da multa deve ser realizada na fase de planejamento[7] e, tendo em vista seu caráter indenizatório, o cálculo deve considerar os prejuízos que a Administração terá que suportar na hipótese de descumprimento da cláusula contratual especial. Exemplo: previsão, pela Administração, de “cláusula especial” para proteger a confidencialidade de informações que irá fornecer ao contratado para viabilizar a execução do contrato. Para calcular o valor da multa deverá estimar o dano que poderá experimentar na hipótese de descumprimento e atribuir a ele um valor pecuniário, o qual deverá ser o valor de referência para estipulação da multa[8].
V. Pode ser exigida na hipótese de descumprimento da cláusula especial, independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.
VI. Tendo em vista seu caráter específico, ou seja, sua vinculação ao cumprimento de cláusula contratual especial, não exclui nem substitui a incidência das multas moratória e compensatória tratadas nos tópicos anteriores, as quais possuem caráter geral.
→ Perdas e Danos
I. Somente poderão ser pleiteadas judicialmente e terão cabimento quando:
a) não houver previsão de multa compensatória;
b) ou, se prevista, na hipótese de o valor estipulado não ser suficiente para compensar os danos experimentados pela Administração em razão do descumprimento contratual.
II. A possibilidade de pleitear perdas e danos encontra amparo no Código Civil (art. 389[9]), cuja aplicação supletiva aos contratos administrativos está prevista no art. 54, da Lei nº 8.666/93;
III. A exigência de perdas e danos está condicionada à comprovação dos prejuízos causados pelo descumprimento e o valor da indenização é limitado aos danos efetivamente suportados pela Administração[10];
IV. Pode ser pleiteada judicialmente nas hipóteses de:
a) descumprimento total e consequente rescisão; e
b) descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.
[1] Pode parecer curioso falarmos em planejamento quando o assunto é contrato e suas respectivas cláusulas. No entanto, devemos ter em mente que é durante o planejamento que todas as decisões relativas à contratação são tomadas e a definição das cláusulas contratuais é uma delas. Não é em vão que o art. 40, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 determina que a minuta do contrato deve ser publicada como anexo do edital.
[2] Vide nota nº 1.
[3] “Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”
[4] “Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.”
[5] Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
[6] “Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”
[7] Vide nota nº 1.
[8] Lembramos que o valor da multa não pode exceder o valor total do contrato e poderá ser reduzido judicialmente, a pedido do contratado, se restar comprovado que: a) a obrigação foi cumprida em parte; b) o valor estipulado é excessivo (art. 413, do Código Civil).
[9] “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” (grifamos)
[10] Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifamos)
