SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O estado da arte da margem de preferência na nova Lei de Licitações; 3. A regulamentação federal por meio do Decreto nº 11.980/2024; 4. Análise crítica para a fixação de uma margem de preferência; 5. Margem de preferência é diferente de restrição à empresa estrangeira; 6. É possível atingir o ponto ótimo das políticas discriminatórias na margem de preferência? 7. A teoria da agência nas escolhas administrativas pode ajudar a compreender a margem de preferência? 8. A nova teoria do comércio internacional e a economia geográfica como parâmetro para a margem de preferência; 9. Vantagens e desvantagens da proteção do mercado nacional por meio de compras públicas sob o viés econômico; 10. Ponderações finais: a escolha estatal equilibrada, clara e motivada para legitimar a margem de preferência
1. INTRODUÇÃO
O assunto da margem de preferência para produto manufaturado e serviços nacionais não possuía previsão na redação originária da Lei nº 8.666/1993, porém foi acrescentado nela por intermédio da Medida Provisória nº 495/2010, posteriormente convertida em Lei nº 12.349/2010, e também pela Lei nº 13.146/2015. À época surgiram vários decretos regulamentadores, porém de pouca, ou quase nenhuma, aplicabilidade direta e prática para as contratações administrativas no Brasil.
Como já dito em outras oportunidades, o uso efetivo da margem de preferência deve ser acompanhado de uma política pública de direção e incentivo (fomento) à produção nacional, o que por óbvio reflete a postura ideológica dos governantes. Nesse sentido, percebe-se que nefastamente o tema por diversas vezes é acompanhado de dogmas não fundamentados em teorias, e sim em achismos a partir das bandeiras levantadas por cada grupo ou partido político.
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Superado isso, no quadrante atual normativo brasileiro, a Lei nº 14.133/2021, conhecida como nova lei de licitações, normatizou um dever inafastável de as licitações, e estendo aqui para as contratações em geral, promoverem a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável, consoante se deduz do inciso IV do artigo 11. Desde já, é imperioso recordar que inexistem palavras vãs ou inúteis, mormente quando o texto normativo expressa de maneira clara, literal e cabal quais são os objetivos do processo da licitação e da contratação em si. Dito isso, assevero que sempre deverá ser incentivada e focada a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
O dever de perseguir e buscar a concretização do desenvolvimento nacional sustentável enseja a imperiosidade da sua decifração no tempo e na sociedade a ser aplicado, visto que a sua escorreita concepção é modificável.[1] Assim, e pela própria intelecção da nova lei de licitações, pode-se dizer que o desenvolvimento nacional sustentável é uma norma jurídica em suas espécies, regra e princípio jurídico.[2] Além de estar no suscitado artigo 11, também está elencado como princípio norteador no artigo 5º ao lado de outros inúmeros.
É justamente na regra e no princípio do desenvolvimento nacional sustentável que se pode consubstanciar em tese a margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, além de outros amparos normativos, inclusive na Constituição da República Federativa de 1988 e outras legislações infraconstitucionais. Ciente desse substrato, a questão a ser debatida e refletida com o Decreto Federal nº 11.890/2024, alterado pelo Decreto nº 12.218/2024, é se ele representa um avanço ou retrocesso para a sociedade brasileira.
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