Há algumas semanas, em post publicado por Isabel Margarido Correa, na seção “terceirização”, foi apresentada a diferença entre preço máximo e preço estimado para fins de julgamento das propostas. Em rasas linhas, ficou assentado, naquela oportunidade, que o preço estimado seria um mero referencial colhido no mercado, enquanto o preço máximo seria o valor limite que a Administração estaria disposta a pagar pelo objeto licitado.

Ainda, foi analisado o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União em recentes decisões no sentido de que, notadamente na modalidade pregão, independentemente da expressão utilizada pela Administração no ato convocatório, o valor indicado como referência, obtido a partir do orçamento realizado na fase de planejamento da contratação, deve ser entendido como valor limite para aceitação das propostas. Nessa trilha, vejamos trecho do voto do Ministro Relator no acórdão 1880/2010 – Plenário:

“[Voto]

[…]

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10. Por aí se vê que o pregoeiro cumpriu exigência constante da legislação e do edital, ao verificar a compatibilidade da proposta formulada pelo concorrente classificado em primeiro lugar com o preço estimado para a contratação, adotando dita coerência como um dos critérios de aceitação das propostas […]

12. Assim, embora essa estimativa não represente, num primeiro momento, um valor máximo para efeito de desclassificação de propostas incompatíveis, já que existe a possibilidade de contraproposta por parte da administração (diferentemente do estatuído para outras modalidades de licitação no art. 40, inciso X, c/c o art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993), num passo seguinte, ela pode levar a isso […]

13. Com efeito, é razoável admitir que o preço estimado pela administração, em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º antes transcrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.

14. Afinal, trata-se de orçamento quantificado a partir de amplos estudos e pesquisas de mercado, aí incluídas avaliações quanto aos preços utilizados por órgãos/entidades equivalentes da administração pública, o que atribui a tal estimativa o requisito da confiança, próprio dos documentos públicos” (destacamos). (Min. Rel. Valmir Campelo. Julgado em 04/082010.)

Esse posicionamento acaba por esvaziar a discussão acerca da diferença entre preço máximo e preço estimado, na medida em que este será considerado o valor limite da contratação caso ausente aquele.

A manifestação acima, bem como as demais no mesmo sentido (Acórdãos n° 4.852/2010 – Plenário e 655/2001 – Primeira Câmara) parece conflitar com recente deliberação da Corte de Contas federal em que resta claramente evidenciada a diferença já expendida entre preço máximo e preço estimado. Nos termo do item 3 do Sumário do Acórdão n° 392/2011 – Plenário:

“3 ‘Orçamento’ ou ‘valor orçado’ ou ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço máximo’. O ‘valor orçado’, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o ‘preço máximo’ a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual.” (destacamos). (Min. Rel.: José Jorge. Data do julgamento: 16/02/2011.)

No mesmo sentido, se forma o item 32 do voto do Ministro Relator, que acrescenta, ainda, que “preço máximo” e “preço estimado” “são conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”.

Do panorama apresentado, é possível inferir que a questão da aceitabilidade dos preços não é uníssona no âmbito do TCU, motivo pelo qual não se pode afirmar, com certeza, que o Tribunal se filia a esta ou aquela linha.

Justamente por isso, causa estranheza o conteúdo do voto do já citado Acórdão nº 392/2011 – Plenário. É que, diante de provocação por parte da unidade técnica no sentido de que se faria necessária a uniformização de jurisprudência quanto à aceitabilidade de preços (notadamente quanto à publicação dos orçamentos levantados), o Ministro Relator afirmou no seu voto não existir qualquer divergência nas deliberações do Tribunal de Contas da União a respeito do assunto, mencionando, inclusive, a questão dos preços máximo/estimados:

“30. Pelas razões a seguir aduzidas, entendo não haver motivo para instaurar-se, nos presentes autos, incidente de uniformização de jurisprudência, o qual encontra fundamento no art. 91 do Regimento Interno/TCU.

[…]

33. O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art. 40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços – de engenharia ou não – e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259.

34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.

35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.

35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.

36. Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação” (destacamos).

Veja que, mesmo instigado a tanto, o Tribunal de Contas da União “perdeu a chance” de uniformizar seu entendimento acerca da aceitabilidade dos preços. Com isso, os administradores federais, bem como aqueles responsáveis por recursos da União, ficam sem um norte a seguir, posto que, diante da adjudicação por valor superior ao estimado (na concepção doutrinária tradicional), podem ou não sofrer apontamentos da Corte de contas da União, a depender da linha de raciocínio empregada.

Diante disso, reforçamos a orientação no sentido de que, independentemente do objeto ou da modalidade de licitação, sejam sempre fixados e publicados os valores máximos (unitário e global) da contratação. Assim, além de conferir objetividade ao julgamento das propostas (uma vez que qualquer proposta que contemple valor superior será desclassificada, não sendo necessário verificar qualquer aspecto casuístico), os agentes responsáveis não se sujeitam a “surpresas” quando da análise das contas por parte do TCU.