Conforme se sabe, a devolução de valores recebidos indevidamente pelos servidores encontra fundamento no art. 46 da Lei nº 8.112/90 previsão esta que decorre do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, de forma geral, o servidor deverá restituir ao erário quantias indevidamente percebidas, independentemente de decisão judicial prévia determinando a devolução, sendo suficiente a observância do devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, na própria esfera administrativa. Nesse sentido, é a orientação do TCU, a exemplo do que decidido no Acórdão nº 1547-23/12-Plenário.

Conquanto encontre respaldo em um princípio geral de direito, o dever de ressarcimento não tem caráter absoluto, pois, como se sabe, até mesmo os princípios admitem flexibilização em face de outros princípios, de modo a assegurar que efetivamente se promova a justiça no caso concreto.

Nesse sentido, os Tribunais vêm entendendo ser possível dispensar o servidor de devolver valores indevidamente percebidos, em razão de equívoco na interpretação da lei pela Administração, desde que presente boa-fé por parte do servidor. A matéria, inclusive, foi pacificada no âmbito do STJ (ver: RESp 1.244.182/PB, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, , Data do Julgamento 10/10/2012, DJe 19/10/2012.)

O elemento que evidenciaria a boa-fé do servidor, segundo o STJ, é a “legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio” (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011.)

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O TCU, na mesma linha do STJ, tem entendimento uniforme sobre o assunto, de acordo com o que infere de sua Súmula de nº 249: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.”

Assim, parece haver consenso quanto aos pagamentos indevidos decorrentes de interpretação equivocada da lei pela Administração, sendo possível dispensar a restituição dos valores indevidamente recebidos, desde que verificada boa-fé do servidor.

Com relação aos pagamentos indevidos decorrentes de erro de fato da Administração, todavia, parece ainda remanescer controvérsia quanto ao dever de ressarcir.

Sobre o assunto, recentemente, foi editada a Súmula AGU nº 71, de 09.09.2013 que também elencava o erro da Administração como causa excludente da obrigação de devolver valores indevidamente recebidos, desde que, da mesma forma, houvesse boa fé por parte do servidor.

Entretanto, poucos dias depois da sua publicação, em 26.09.2013, foi editada a Súmula AGU nº 72 para “CANCELAR a Súmula nº 71, da Advocacia-Geral da União, publicada no DOU, Seção 1, de 10/09; 11/09 e 12/09/2013, restabelecendo os efeitos da Súmula nº 34 com a seguinte redação: “Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”.

Analisando a jurisprudência do STJ, quer nos parecer que o erro da Administração, aqui entendido como erro operacional, diversamente do erro na interpretação da lei, não liberaria o servidor do dever de restituir o que haja recebido indevidamente. Veja-se, exemplificativamente, a seguinte decisão:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.  POSSIBILIDADE. 1. O STJ firmou o entendimento de que “quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”.(Resp 1.244.182/PB, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ). 2. Todavia, in casu, o que aconteceu foi simplesmente erro no Sistema de Pagamentos do Ministério da Fazenda, e não interpretação errônea do texto legal. O Tribunal a quo expressamente registrou: “(…) o que houve, na verdade, foi um equívoco do Sistema de Pagamentos, do Ministério da Fazenda que, uma vez constatado, obriga a Administração Pública a saná-lo e a buscar a restituição da situação dos envolvidos ao seu status quo ante.” 3. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no REsp 1278089/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.02.2013.)

O tratamento diverso dado à hipótese de interpretação equivocada da lei e ao erro operacional (ou erro de fato) parece ser justificável. É que quando a Administração interpreta de forma equivocada uma lei e com base nisso efetiva pagamento indevido, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos situação que não se verifica na hipótese de erro material.

De toda forma, até o momento, o entendimento que prevalece para a Administração Pública Federal, com amparo tanto na jurisprudência do STJ, quanto na Súmula 249 do TCU e, novamente, na Súmula nº 34 da AGU é no sentido de dispensar o ressarcimento apenas no caso de “errônea ou inadequada interpretação da lei”, desde que configurada boa-fé do servidor.