Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“Submete-se à análise a controvérsia instaurada a partir da exigência, pela Administração consulente, de apresentação de apólice de seguro-garantia cuja vigência se projete não apenas até o encerramento do contrato administrativo, mas também por todo o período de cinco anos subsequentes ao recebimento definitivo da obra, em correspondência com a disciplina do art. 618 do Código Civil Brasileiro. A contratada, por sua vez, sustenta a impossibilidade técnica de atendimento a tal exigência, em razão de limitações inerentes ao mercado securitário e de resseguros. Considerando tal limitação, a consulente solicita manifestação quanto a essa possibilidade.”

DIRETO AO PONTO

Diante desse quadro, afigura-se juridicamente inadequado condicionar a aceitação da apólice de seguro-garantia à sua extensão até o termo final do prazo previsto no art. 618 do Código Civil. Tal exigência parte de premissa equivocada — a de que a garantia contratual deve acompanhar integralmente a responsabilidade legal — e conduz a resultado incompatível com o regime normativo aplicável.

Você também pode gostar

• Contratação Pública

  Infrações administrativas ambientais e suas repercussões nas licitações públicas

• Contratos Administrativos

  Contratante

A apólice que cobre o período de execução contratual, ainda que acrescida de lapso razoável destinado a assegurar o processamento do recebimento definitivo, atende à finalidade legal da garantia e não pode ser recusada com fundamento na ausência de cobertura para o período quinquenal subsequente.

À vista disso, conclui-se que não assiste razão à Administração ao exigir a extensão da garantia contratual para abarcar o prazo do art. 618 do Código Civil, devendo ser reconhecida a suficiência jurídica da apólice apresentada, desde que compatível com a duração e os riscos da execução contratual.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTO

A questão demanda, antes de qualquer solução prática, a correta qualificação jurídica dos institutos envolvidos, evitando-se uma leitura que, por aproximação indevida, acabe por confundir regimes normativos que, em realidade, são autônomos.

Nesse sentido, importa reconhecer que a garantia contratual prevista no art. 96 da Lei nº 14.133/2021 insere-se no âmbito das prerrogativas da Administração destinadas à adequada gestão de riscos da execução contratual.

Trata-se de instrumento acessório, de natureza eminentemente cautelar, voltado a assegurar o adimplemento das obrigações assumidas pelo contratado durante a vigência do ajuste.

Consoante estabelece a própria Lei nº 14.133/2021, “a critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos”. Logo, a exigência de garantia contratual não é imperativa, mas fruto de juízo discricionário da Administração, que durante a fase de planejamento da contratação deverá calibrar à luz da complexidade do objeto, dos riscos envolvidos e das condições de mercado a tomada da decisão.

Agora atente-se, uma vez exigida, sua função permanece delimitada, qual seja, garantir a execução do contrato e resguardar a Administração contra inadimplementos ocorridos no curso da relação contratual.

Por se tratar de uma condição que impõe ônus ao futuro contratado, esse enquadramento funcional não comporta ampliação. Por essa razão, a garantia contratual não se presta a substituir nem a antecipar mecanismos de responsabilização civil futura, tampouco a converter-se em seguro geral de desempenho projetado para além do vínculo contratual. A sua temporalidade, por coerência lógica e jurídica, acompanha o ciclo de execução do contrato, admitindo-se, por prudência administrativa, pequenas extensões voltadas a cobrir o período de recebimento e verificação do objeto, mas não a integralidade de regimes legais autônomos de responsabilidade.

Essa compreensão a respeito da garantia contratual cujo fundamento legal reside no art. 96 da Lei nº 14.133/2021 encontra-se refletida nas disposições estabelecidas pela IN nº 5/2017, que disciplina as contratações de prestação de serviço no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, citada aqui a título ilustrativo:

“ANEXO VII-F

MODELO DE MINUTA DE CONTRATO

3.1. Exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:

a) A contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a 5 % (cinco por cento) do valor total do contrato, limitada ao equivalente a 2 (dois) meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados;

b) A garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de:

b.1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;

b.2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

b.3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e

b.4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber.

[…]

h) A garantia será considerada extinta:

h.1. com a devolução da apólice, carta-fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e

h.2. com o término da vigência do contrato, observado o prazo previsto no subitem 3.1 acima, que poderá, independentemente da sua natureza, ser estendido em caso de ocorrência de sinistro;” (Destacamos.)

Em plano diverso situa-se a responsabilidade estabelecida pelo art. 618 do Código Civil Brasileiro. Aqui não se está diante de uma faculdade da Administração, mas de uma imposição legal que recai sobre o construtor ou empreiteiro, decorrente diretamente da lei e informada por razões de ordem pública relacionadas à segurança das edificações.

A obrigação de responder pela solidez e segurança da obra, durante o prazo de cinco anos, não depende de previsão contratual, não pode ser afastada por convenção das partes e subsiste independentemente da existência de qualquer garantia adicional. Trata-se de típica responsabilidade legal pós-contratual, que projeta seus efeitos para além da extinção do vínculo obrigacional originário.

Durante o prazo de cinco anos, o empreiteiro ficará responsável pela adequação do objeto executado, ao menos no que se refere aos padrões de solidez e segurança esperados para o objeto, o que o torna responsável por reparar eventuais falhas que, durante tal período, venham a ser constatadas pela entidade contratante do empreendimento.

Sobre o assunto, a garantia quinquenal, o Tribunal de Contas da União, adotado como referência, expediu o Acórdão nº 853/2013 – Plenário:

“9.1. determinar, com fundamento no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 250, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça, com prazo de sessenta dias para apresentação da documentação comprobatória das providências adotadas, que orientem os órgãos/entidades nas respectivas esferas de competência, que, ao contratarem a execução de obras públicas:

(…)

9.1.3. exijam da contratada a reparação dos vícios verificados dentro do prazo de garantia da obra, tendo em vista o direito assegurado à Administração pelo art. 618 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), c/c o art. 69 da Lei nº 8.666/93 e o art. 12 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); e

(…)

9.2. determinar, com fundamento no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 250, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que orientem os órgãos/entidades nas respectivas esferas de competência a adotarem os seguintes procedimentos, no tocante ao acompanhamento da qualidade de obras concluídas sob gestão própria:

9.2.1. realização de avaliações periódicas da qualidade das obras, após seu recebimento, no máximo a cada doze meses;

9.2.2.notificação do contratado quando defeitos forem observados na obra durante o prazo de garantia quinquenal, certificando-se de que as soluções por ele propostas sejam as mais adequadas;

9.2.3. ajuizamento de ação judicial caso os reparos não sejam iniciados pelo contratado; e” (Destacamos.)

Interessante questão é aquela ligada ao momento em que o prazo de cinco anos inicia a sua contagem. Nesse ponto, ao tomar em conta que o prazo de garantia constitui consequência da execução de um contrato, deduz-se que o prazo deverá ser contado a partir do momento em que a construção objeto da contratação é efetivamente entregue e recebida pela entidade.

Sobre o tema, a Orientação Técnica IBRAOP OT–IBR 003/2011 disciplina:

“5. CONTROLE DO DESEMPENHO

5.1 Para garantir o direito de acionar os responsáveis pelos vícios construtivos, a Administração Pública deve implementar controle sobre o desempenho das obras contratadas e recebidas.

5.2 O controle sobre o desempenho deve permanecer, em regra, até o término da garantia quinquenal estabelecida pelo art. 618 do Código Civil.

5.2.1 O início da garantia quinquenal coincide com a data de recebimento da obra.

5.2.2 Determinadas obras ou serviços, por sua natureza ou prazo de validade dos próprios materiais empregados, não são garantidos pelo prazo de cinco anos estabelecidos em lei, devendo ser monitorados durante os períodos próprios de sua vida útil. São eles, exemplificativamente: serviços de capinação, roço/roçada, limpeza e desobstrução de dispositivos de drenagem, pintura (sinalização) de faixas de rodovias ou vias urbanas e pintura de edificações.

5.3 Ainda que ultrapassado o período de garantia quinquenal, a Administração Pública pode notificar os responsáveis pelos defeitos constatados nas obras. Para isso, deve averiguar se a mesma ainda se encontra dentro do seu período de vida útil e realizar uma inspeção mais detalhada, uma vez que passará a assumir o ônus da prova.

5.4. A Administração Pública deve realizar avaliações periódicas da qualidade das obras, após seu recebimento, preferencialmente a cada 12 (doze) meses.” (Destacamos.)

O recebimento ao qual se faz alusão não pode ser outro que não o definitivo, o qual, como antes salientado, declara a aceitação do objeto executado e libera o contratado dos compromissos contratuais assumidos. Daí então se afirmar que, se o prazo deve iniciar sua contagem após a aceitação do empreendimento, isso ocorrerá quando da realização do recebimento definitivo.

A distinção entre esses regimes não é meramente conceitual. Mais do que isso, possui consequências jurídicas diretas. Enquanto a garantia contratual (art. 96) opera no plano da execução do contrato, como instrumento de tutela do adimplemento, a responsabilidade do art. 618 projeta-se no plano da responsabilidade civil, como garantia legal de resultado associada à própria natureza da obra realizada, projetando-se no tempo para além da conclusão do objeto contratado. Por essa razão, não há entre elas relação de dependência, complementaridade necessária ou comunicação automática de efeitos.

A pretensão de vincular a duração da garantia contratual ao prazo quinquenal do art. 618 implica, na prática, uma reconfiguração do instituto previsto na Lei nº 14.133/2021, deslocando-o de sua função típica para convertê-lo em mecanismo de cobertura de responsabilidade civil futura. Tal interpretação não encontra amparo no texto legal e desconsidera a própria lógica do sistema.

A lei de licitações, ao disciplinar a garantia contratual, não estabelece qualquer comando que autorize ou imponha a sua extensão para além da execução contratual com o objetivo de cobrir riscos inerentes à responsabilidade civil do contratado após o recebimento definitivo.

Ademais, por se tratar de uma prerrogativa fixada pela lei – conferir à Administração contratante competência para decidir se exigirá ou não garantia contratual, na medida em que o exercício dessa competência se sujeita ao princípio da legalidade, não cabe à Administração exigir garantia contratual sem atentar para os limites e condições fixadas pela Lei nº 14.133/2021 para tanto.

Além disso, a exigência revela-se materialmente desajustada quando confrontada com a realidade do mercado securitário. A limitação técnica para emissão de apólices com prazos demasiadamente longos não constitui argumento meramente contingencial, mas dado estrutural do funcionamento desse mercado, que a Administração não pode ignorar sem comprometer a própria viabilidade da contratação.

Ademais, interpretação que imponha extensão da garantia securitária por todo o período quinquenal previsto no art. 618 do Código Civil pode produzir efeitos restritivos à competitividade do certame, especialmente diante das limitações estruturais do mercado securitário e de resseguros. Em matéria licitatória, exigências potencialmente restritivas devem ser interpretadas restritivamente e em conformidade com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e competitividade, evitando-se ampliação interpretativa capaz de impor ônus excessivos, desproporcionais ou materialmente inexequíveis aos particulares, bem como capazes de impor barreiras de entrada.

Essa condição é confirmada pelo art. 7º da Circular Susep nº 662, de 11 de abril de 2022, que estabelece regras e critérios para a elaboração e a comercialização de planos de Seguro Garantia:

“Art. 7º O prazo de vigência da apólice deverá ser igual ao prazo de vigência da obrigação garantida, salvo se o objeto principal ou sua legislação específica dispuser de forma distinta”.

No caso, a obrigação garantida consiste na execução do objeto contratado e nem a sua execução e nem legislação específica disciplinam o assunto de forma distinta. Dessa feita, ao impor obrigação inexequível ou excessivamente onerosa, a Administração não apenas amplia indevidamente o conteúdo das obrigações contratuais, como também afeta o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e, potencialmente, a competitividade do certame.

Por fim, importa sublinhar que a ausência de cobertura securitária para o período do art. 618 não fragiliza a posição jurídica da Administração. A responsabilidade do contratado subsiste íntegra, podendo ser exigida pelos meios ordinários, inclusive com a incidência das regras próprias da responsabilidade civil. A garantia contratual não constitui condição de existência dessa responsabilidade, mas apenas instrumento adicional de proteção durante a execução do contrato.

 

As publicações disponibilizadas neste Blog são protegidas por direitos autorais. A reprodução, utilização ou qualquer forma de aproveitamento do conteúdo deve obrigatoriamente conter a devida citação da fonte, conforme previsto na legislação de direitos autorais (Lei nº 9.610/1998).

Como citar o conteúdo do Blog Zênite:
ZÊNITE, Equipe Técnica. Contrato de obras: distinção entre a garantia contratual e a responsabilidade quinquenal do art. 618 do CC e impossibilidade de exigir a vigência da apólice por esse prazo. Blog Zênite. 15 set. 2026. Disponível em: https://zenite.blog.br/contrato-de-obras-distincao-entre-garantia-contratual-e-a-responsabilidade-quinquenal-do-art-618-do-cc-e-impossibilidade-de-exigir-a-vigencia-da-apolice-por-esse-prazo/. Acesso em: dd mmm. aaaa.