Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“Acerca de prestação de garantia, a Lei nº 13.303/2016 estipula que poderá ser exigida garantia no valor de até 5% ou 10% (para obras serviços e fornecimentos de grande vulto) do valor do contrato.

Já a Lei nº 14.133/2021 estipula, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a exigência de garantia adicional para propostas inferiores a 85% do valor orçado, sem prejuízo das demais garantias (art. 59, § 5º).

Não há previsão na Lei nº 13.303/2016 ou no Regulamento de Licitações e Contratos da Estatal Consulente quanto à possibilidade de exigir garantia com base no valor da proposta apresentada.

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Diante disso, questiona-se:

a) É possível aplicar diretamente a regra da Lei nº 14.133/2021 nos editais da Estatal Consulente?

b) Seria viável incluir essa previsão no regulamento, mesmo sem previsão expressa na Lei nº 13.303/2016?

c) A previsão de garantia adicional poderá ser estendida para outros objetos?”

DIRETO AO PONTO

a) Na medida em que “não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei” (art. 1º, § 1º da Lei nº 14.133/2021), não é possível a estatal consulente se utilizar diretamente da previsão da Lei nº 14.133/2021 para exigir garantia adicional em seus editais.

b) Isso não impede, no entanto, disciplinar a exigência de garantia adicional no regulamento de licitações e contratos. O fato de a Lei nº 13.303/2016 não trazer previsão nesse sentido, não constitui impedimento, pois o art. 40 desta lei confere competência para cada empresa estatal definir as condições que deverão ser observadas no processamento de suas licitações e desenvolvimento de seus contratos.

Registre-se, a título exemplificativo, que outras empresas estatais já caminharam nesse sentido:

Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Embasa:

“Art. 83. […]

4º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, para efeito de contratação, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do valor orçado pela EMBASA, equivalente à 5% (cinco por cento) do valor do contrato, sem prejuízo das demais garantias exigíveis.

5º A prestação da garantia adicional prevista no parágrafo anterior deverá ocorrer nas mesmas modalidades admitidas para a garantia contratual e deverá ter seu valor e prazos de validade atualizados pelos mesmos critérios aplicados para atualização do valor contratual e de sua vigência”.

Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Sabesp:

“Artigo 94

[…]

2º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, para a assinatura do contrato, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja a proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela SABESP, equivalente a diferença entre este percentual e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com o estabelecido neste Regulamento. (Alterado, Rev.3)”

c) Com base na competência regulamentar conferida pelo art. 40 da Lei nº 13.303/2016, entendemos possível fazer constar no Regulamento Interno de Licitações e Contratos previsão de garantia adicional para outros objetos que não apenas obras, tais como serviços de engenharia. Inclusive, a previsão constante do § 5º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 se forma exatamente nesse sentido: “nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”.

FUNDAMENTO

De acordo com o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 14.133/2021, “não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei”.

Logo, eventual exigência de garantia adicional, pela Estatal, não pode encontrar fundamento diretamente na Lei nº 14.133/21.

Sobre a possibilidade de o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da estatal consulente prever exigência de garantia adicional, nos moldes da Lei nº 14.133/2021, cumpre verificar, primeiro, o que esta lei disciplina a respeito do assunto.

Nesse sentido, o § 5º do art. 59 da Lei nº 14.133/21 estabelece que:

“Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.”

Com o claro objetivo de atenuar os riscos decorrentes da celebração de um contrato com valores muito inferiores aos estimados na etapa de planejamento, a regra legal impõe a exigência de uma garantia adicional àquela eventualmente já demandada no edital da licitação.

O valor da referida garantia adicional, por sua vez, será equivalente à diferença entre o valor orçado para a obra ou serviço de engenharia e o valor da proposta, e será exigida somente nos casos em que a proposta elaborada pelo licitante vencedor for inferior à 85% deste último, isto é do valor orçado e empregado no certame como critério para o julgamento da aceitabilidade das propostas.

É importante destacar que a garantia em questão é adicional à garantia ordinária que pode ser demandada dos licitantes nos termos do art. 96 e seguintes da Lei nº 14.133/2021. Justamente por envolver uma garantia adicional, deverá ser prestada observando as mesmas formas e prazos que a garantia ordinária, aderindo a ela.

A respeito, confira o trecho do Manual de Licitações e Contratos – 5ª edição, do Tribunal de Contas da União, citado à título de referência:

“Feita essa breve distinção sobre todas as espécies de garantia previstas no texto legal, é pertinente apresentar alguns esclarecimentos complementares sobre a exigência de garantia adicional nas contratações de obras e serviços de engenharia em que o licitante vencedor ofereça proposta inferior a 85% do valor orçado pela Administração. Tal garantia poderá ser exigida sem prejuízo das demais modalidades de garantia previstas em lei, somando-se a estas e tendo as mesmas condições e prazo de vigência.”¹ (Destacamos.)

Em que pese a Lei nº 13.303/2016 não ter fixado medida similar àquela constante do § 5º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, para esta Consultoria isto não impede cada empresa estatal, por meio de previsão no respetivo Regulamento Interno de Licitações e Contratos, adotar medida similar.

É preciso compreender que, diferentemente da Lei nº 14.133/2021 que disciplina o processamento das licitações e contratos no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a Lei nº 13.303/2016 não detalha ou define com precisão todos os procedimentos e condições necessárias para o desenvolvimento desses processos.

Considerando a quantidade de empresas estatais a que a Lei nº 13.303/2016 se destina (aproximadamente quatrocentas) e, em especial, a extrema heterogeneidade que envolve essas empresas no que diz respeito às suas áreas de atuação, estruturas, culturas empresariais etc., não seria possível ao legislador definir com nível elevado de detalhamento, de forma geral e abstrata, procedimentos que fossem possíveis de serem aplicados por todas essas empresas. Se assim tivesse feito, muito provavelmente algumas poucas empresas seriam capazes de cumprir a disciplina legal e a grande maioria não.

Justamente em razão disso, a solução adotada foi definir na Lei nº 13.303/2016 os princípios, as diretrizes e os limites que deverão ser observados no desenvolvimento dessas atividades e conferir margem de discricionariedade e competência para que cada empresa estatal possa regulamentar a aplicação da lei no seu âmbito de atuação.

Essa condição fica clara no art. 40 da Lei nº 13.303/2016, ao estabelecer que cada empresa estatal deverá publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos:

“Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a:

I – glossário de expressões técnicas;

II – cadastro de fornecedores;

III – minutas-padrão de editais e contratos;

IV – procedimentos de licitação e contratação direta;

V – tramitação de recursos;

VI – formalização de contratos;

VII – gestão e fiscalização de contratos;

VIII – aplicação de penalidades;

IX – recebimento do objeto do contrato”.

Em alinhamento com a compreensão ora exposta, citamos orientação adotada por Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos, ao comentarem o art. 40 da Lei nº 13.303/2016:

“O universo das estatais é bastante amplo, diverso e multifacetado. Uma das mais relevantes normas previstas na lei é a que impõe para as empresas públicas e sociedades de economia mista a edição de regulamento interno próprio de licitações e contratos. O regulamento interno de licitações e contratos tem por fim moldar a norma às particularidades e peculiaridades jurídicas e materiais de cada uma das empresas.

É forçoso sustentar que, por força do princípio da legalidade e da competência constitucional reservada ao Poder Legislativo, seja no que tange à edição de normas gerais (competência privativa da União), seja quanto à competência concorrente dos demais entes federados, há limites de conteúdo para a edição dos regulamentos próprios que não podem ser ultrapassados. Vale dizer, não há autorização para legislar sobre licitações e contratos, mas há evidente espaço jurídico para a adequação da lei no plano concreto das estatais.

Para tanto, faz-se necessário um preciso diagnóstico das condições que cada uma das estatais detêm em referido plano concreto para levantamento das reais necessidades a serem supridas pela edição de referida norma interna. A elaboração de regulamento interno é ação complexa, que, se executada a contento, pode assegurar ganhos reais no tocante à eficiência e à redução dos riscos envolvidos nas contratações”.²

É exatamente no exercício da competência conferida para que cada empresa estatal regulamente a aplicação da Lei nº 13.303/2016 no desenvolvimento de seus processos de contratação que esta Consultoria vislumbra a possibilidade de ser exigida “garantia adicional” como requisito para contratação com empresa cujo valor ofertado seja inferior a 85% do valor orçado para a contratação.

Nesses termos, a “garantia adicional” não se confunde com a garantia contratual, disciplinada no art. 70 da Lei nº 13.303/2016:

“Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

[…]

§ 2º A garantia a que se refere o caput não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele estabelecidas, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo.

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, o limite de garantia previsto no § 2º poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato”.

A finalidade da garantia contratual consiste em assegurar o ressarcimento de eventuais prejuízos decorrentes do inadimplemento de obrigações assumidas pela contratada em razão da inexecução do contrato. Já a finalidade da “garantia adicional” consiste em desencorajar a oferta de propostas inexequíveis em licitações de obras e serviços de engenharia.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/publicacoes-institucionais/cartilha-manual-ou-tutorial/licitacoes-e-contratos-orientacoes-e-jurisprudencia-do-tcu.

² GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/16. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 38.

 

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Como citar o conteúdo do Blog Zênite:
ZÊNITE, Equipe Técnica. Estatais: a possibilidade de exigência de garantia adicional de proposta e a necessidade de previsão no regulamento interno.  Blog Zênite. 04 nov. 2025. Disponível em: https://zenite.blog.br/estatais-a-possibilidade-de-exigencia-de-garantia-adicional-de-proposta-e-a-necessidade-de-previsao-no-regulamento-interno/. Acesso em: dd mmm. aaaa.