1. Introdução

A Lei nº 14.133/21 elenca como um dos instrumentos auxiliares procedimentos auxiliares das licitações e das contratações o sistema de registro de preços (art. 78, IV).

Nos termos de dita Lei, sistema de registro de preços é o “conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras” (art. 6º, XLV).

Pela sistemática do registro de preços a Administração Pública seleciona pessoa física ou jurídica mediante processo de licitação ou processo de contratação direta, para com ela celebrar um negócio jurídico de natureza obrigacional, formalizado por uma ata de registro de preços. Na dicção da Lei, ata de registro de preços é “documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas” (art. 6º, XLVI).

O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso, consoante disposto no art. 84 da Lei nº 14.133/21.

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O texto objetiva avaliar a possibilidade jurídica de renovação (prorrogação) antecipada deste prazo de vigência, e avaliar a possibilidade jurídica de renovação dos quantitativos registrados quando desta dita renovação de prazo de vigência.

2. Natureza jurídica de ata de registro de preços

Ata de registro de preços não tem natureza contratual. Esta é uma premissa importante. Uma ata de registro de preços não é um contrato administrativo.

Um contrato administrativo, antes de mais nada, é uma espécie do gênero contrato, e nessa condição é também um acordo de vontades orientado à criação, modificação e extinção de direitos, porém com contornos jurídicos diferidos em relação aos contratos de direito privado. Num sentido amplíssimo, pode-se deduzir que um contrato público seria “toda forma de utilização do instituto contratual ao nível do direito público”.^[1]

A doutrina nacional é pródiga nas definições de contrato administrativo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, trata-se de “um tipo de avença travada entre a Administração Pública e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.^[2] Diogenes Gasparini, por seu ângulo, conceitua-o como “o ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular”.^[3] José dos Santos Carvalho Filho conceitua-o como “ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.^[4]

Com lastro em conceitos de contrato administrativo se pode concluir que uma ata de registro de preços não tem a estrutura jurídica de um contrato, e, tampouco se presta para as mesmas finalidades jurídicas.

Embora não constitua uma relação contratual, uma ata de registro de preços constitui uma relação obrigacional.

A ata de registro de preços, disciplinada pela Lei nº 14.133/2021, em seus artigos 82 a 86, tem natureza jurídica de instrumento administrativo de natureza obrigacional preparatória. Não se confunde com contrato administrativo, pois não gera obrigação imediata de contratação. Ela materializa o compromisso do fornecedor ou prestador de manter as condições ofertadas, enquanto para o ente público reserva a faculdade de realizar ou não a contratação futura, segundo sua conveniência e oportunidade. A própria lei explicita que a ata tem eficácia vinculante para os signatários, mas condiciona sua execução à emissão de ordens ou contratos específicos.

O instituto jurídico da ata de registro de preços assemelha-se ao instituto do contrato preliminar, previsto no Código Civil Brasileiro, embora não se confunda com ele. Assim trata a norma civil:

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Dos dispositivos normativos se pode identificar uma semelhança estrutural: ambos se destinam a formalizar compromisso de eventual e futura contratação, e devem conter os requisitos essenciais dela (da futura e eventual contratação).

Contudo, há uma diferença significativa: no plano do contrato preliminar, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato, enquanto que, no plano da ata de registro de preços, apenas a Administração tem o direito de exigir a contratação efetiva do objeto.

A ata de registro de preços, assim, tem natureza jurídica própria e independente, de instrumento constitutivo de compromisso obrigacional de futura contratação, sem que se confunda, em absoluto, com o instituto do contrato preliminar[5].

3. Prazo de vigência da ata de registro de preços – validade, vigência e eficácia de ata

Fundamental para a análise sobre o tema da duração e da produção de efeitos materiais concretos de uma ata de registro é a distinção entre validade, vigência e eficácia dela.

Conquanto uma ata de registro de preços não seja uma norma jurídica em sentido estrito, tal distinção pode ser feita a partir da noção de norma jurídica, emprestando-se para tanto, elementos da Teoria Geral do Direito. No plano civil, a validade do negócio jurídico requer agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e  forma prescrita ou não defesa em lei.[6] No plano do Direito Administrativo, a validade do ato administrativo exige seja editado por autoridade competente, pela forma legalmente prevista, tenha objeto lícito, seja fundado em motivos expressados em adequada motivação, e não tenha vício de desvio de finalidade.[7]

Neste sentido, é válida uma ata de registro de preços que ingressa no mundo jurídico após ter cumprido todos os requisitos legais inerentes ao regime jurídico administrativo em geral e ao regime jurídico das contratações públicas em especial, de ordem material e de ordem formal (como por exemplo, ter sido precedida de processo administrativo de planejamento adequado, ter sido precedida de processo licitatório ou de contratação direta, e atendido os requisitos formais de existência e de publicidade).

Cumpridos todos os requisitos legalmente determinados, a ata ingressa validamente no mundo jurídico, e pode ter vigência. Pontes de Miranda esclarece que “se a falta de satisfação do pressuposto (de validade) acarreta deficiência que se faz sentir, no mundo jurídico, desde a entrada e para sempre, do suporte fático (nulidade), ou desde a entrada dele mas por algum tempo (anulabilidade), é questão de técnica legislativa que o sistema jurídico resolve, conforme os seus intuitos de política jurídica”.[8]

Validade e vigência não se confundem.

Sobre vigência a posição de Marcos Bernardes de Mello:

A norma jurídica somente pode incidir após entrar em vigência. Não é possível pretender-se incidente norma jurídica antes de vigente, mesmo que já exista, porque a incidência é posterius em relação à vigência. E possível haver, nos sistemas de direito escrito, especialmente, norma jurídica que tenha sido editada por quem tenha o poder de revelar o direito, mas, para entrar em vigor em certo dia, muito depois de sua publicação. Durante a vacatio legis (= lapso que medeia entre a publicação da norma jurídica e o início da sua vigência), mesmo que se concretizem os fatos previstos em seu suporte fáctico hipotético, ela não incidirá, motivo pelo qual não pode ser aplicada.

Nos sistemas de direito escrito, assim, é preciso distinguir duas situações em que a norma jurídica se pode encontrar: (a) a norma existe simplesmente e (b) a norma existe com vigência.[9]

Vigência é condição para incidência. A norma jurídica – em exame analógico – “existe com vigência, quando tem a possibilidade de produzir os seus efeitos específicos, incidindo sobre o seu suporte fático, e pela criação do fato jurídico respectivo, ordenar a conduta humana no sentido de seus comandos”[10]. Vigência, por certo aspecto, contempla a eficácia em potência, ou possibilidade de eficácia. É o período de tempo em que um negócio jurídico está em vigor, e tem aptidão para produzir os efeitos que lhe foram conferidos pela Lei ou pelos termos da avença, se bilateral.

Prazo de vigência de uma ata de registro de preços é o período de tempo no qual está apta à produção dos efeitos jurídicos que lhe sejam inerentes por força de Lei ou por força de seus próprios termos. No prazo de vigência de uma ata de registro de preços a Administração Pública pode convocar o signatário para com ele celebrar o contrato administrativo que seja de seu peculiar interesse. Uma ata pode ser vigente, e jamais ter eficácia.

A este ponto confira-se Marcos Bernardes de Mello:

Se a norma existe com vigência e é válida, ou, sendo inválida, ainda não teve sua nulidade decretada por quem, dentro do sistema jurídico, tenha poder para tanto, poderá ser eficaz desde que se concretizem no mundo os fatos que constituem seu suporte fáctico. Se os fatos previstos pela norma como seu suporte fáctico não se materializarem, integralmente, no plano das realidades, a norma jamais será eficaz (= não incidirá); existirá com vigência, porém sem eficácia. A eficácia da norma jurídica (= incidência) tem como pressuposto essencial a concreção de todos os elementos descritos como seu suporte fáctico (= suporte fáctico suficiente).

Por aí se vê que, enquanto não se realizam no mundo os fatos por ela previstos, a norma jurídica, mesmo com vigência, constitui mera proposição referente a hipóteses, não se podendo falar em geração de qualquer consequência jurídica. Está-se no plano lógico da normatividade, não no mundo do direito, que somente se compõe a partir dos fatos juridicizados.[11]

O plano da eficácia é “a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos, criando situações jurídicas, as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos x deveres, pretensões x obrigações, ações x exceções, ou os extinguindo”.[12] Trata-se, a eficácia da ata de registro de preços, da produção dos efeitos jurídicos e materiais, em concreto – contratação dos objetos registrados – dentro do período de vigência.

A Lei nº 14.133/21 prevê que o prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso, consoante disposto no art. 84 da Lei nº 14.133/21.

A Lei não estipula expressamente qual é o termo inicial do prazo de vigência de uma ata de registro de preços. Remete para a Administração tal definição, ao dispor que a definição do período de validade (vigência) do registro de preços é uma das condições para sua utilização (art. 82, § 5º, V).

É preciso, portanto, que a Administração defina o prazo de vigência da ata de registro de preços, bem como o termo inicial dele.

Três soluções jurídico-administrativas podem ser adotadas. Pode ser fixado como termo inicial da vigência da ata de registro de preços a data da sua assinatura; pode ser fixado tal termo como sendo a data da publicação dela; ou, ainda, a Administração Pública pode fixar outra data que lhe seja oportuna como termo inicial da vigência. A publicação deve ocorrer no sítio eletrônico do órgão ou entidade pública, e no Portal Nacional de Contratações Públicas, na forma da Lei – com o registro de que a publicação da ata neste Portal é condição para sua eficácia, nos termos do disposto no art. 94 da Lei nº 14.133/21 (norma que se aplica por interpretação sistemática ao sistema de registro de preços).

Fundamental, repita-se, é a previsão expressa de qual é o termo inicial de prazo de vigência da ata de registro de preços, vez que tal data é elementar para certas definições administrativas futuras. Nos termos do disposto na Orientação Normativa nº 89/2024 o termo inicial da vigência de ata de registro de preços é contado do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no PNCP.

4. Publicidade e eficácia da ata de registro de preços

A norma prevista no art. 94 da Lei nº 14.133/21 prevê que “a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos”. Esta norma, por interpretação sistemática, tem aplicação em relação à ata de registro de preços – embora não tenha a ata natureza contratual.

Assim, a publicação da ata no Portal Nacional de Contratações Públicas é condição de sua eficácia (atente-se para que a lei trata de “eficácia” e não de validade ou de vigência). Neste sentido, partindo da premissa jurídica, como visto, de que a eficácia opera no plano material, somente é autorizada a contratação e a execução material derivados da ata após sua publicação no Portal Nacional de Contratações Públicas.

Esta publicação deve ocorrer, nos termos da Lei no prazo de 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; e de 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta, contados da data da assinatura.

Esta publicação, ainda que fora dos prazos previstos em Lei, opera efeitos convalidatórios. Em outros termos, caso a Administração não tenha providenciado a publicação da ata no Portal Nacional de Contratações Públicas no prazo legal, ensejando vício de publicidade, deve imediatamente ser efetivada tal publicação. Com a publicação, está sanado o vício com efeitos convalidatórios – os atos e contratos derivados da ata que não foi publicada temporaneamente são confirmados e convalidados.

Esta consequência é derivada de disposição expressa contida no art. 147 da Lei nº 14.133/21. A norma estabelece que a Administração somente pode invalidar contrato – por interpretação sistemática esta norma incide também em relação ata de registro de preços – se esta invalidação for de interesse público. Se o vício for sanável – como é, nesta hipótese – deve ser sanado e aproveitada a ata de registro de preços.

Importante destacar a norma prevista no art. 169, § 3º, I da Lei Geral de Licitações, que assim dispõe: “os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte: I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis”.

É fundamental, de acordo com a norma, que além das medidas para saneamento do vício encontrado em sede de controle interno, sejam adotadas as medidas administrativas para evitar riscos de novas ocorrências similares, com o aperfeiçoamento da gestão e capacitação permanente dos agentes encarregados das funções essenciais do processo.

Esta convalidação, por fim, não isenta de responsabilidade aquele que tenha atuado com dolo ou com erro grosseiro e nesta medida contribuído para a efetivação do vício de publicidade (Decreto-Lei nº 4.657/42).

5. Extinção e prorrogação (renovação) do prazo de vigência da ata de registro de preços

A Lei Geral de Licitações estabelece que pode haver a prorrogação (renovação) do prazo inicial de vigência da ata de registro de preços, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. A regra demanda interpretação sistemática para adequada aplicação.

Por primeiro, se leve em consideração que a Lei autoriza um prazo máximo de vigência de ata de registro de preços, qual seja, dois anos – o prazo de um ano originalmente fixado e mais um ano a título de vigência prorrogada (renovada).

Esta prorrogação (renovação) por igual período pode ocorrer mediante comprovação de que o preço registrado ainda é vantajoso para a Administração. Aqui a necessidade de interpretação sistemática. Parece evidente que a condição para a renovação não pode, ou deve, ser apenas a prova de preço vantajoso. Devem ser avaliadas outras condições, como por exemplo, a atualidade da solução técnica registrada (o objeto registrado pode ter sido superado em técnica ou tecnologia); prazos de execução (os prazos originais de execução podem não ser mais compatíveis com o interesse da Administração), qualidade do desempenho contratual do signatário da ata, qualidade do objeto do registro, a qualidade do objeto e da execução contratual, entre outros aspectos possíveis de contraste com o interesse público.

Definida – e motivada – a vantagem para a Administração, pode haver a prorrogação (renovação) da vigência da ata de registro de preços.

Aspecto fundamental é a apreensão adequada do sentido jurídico da expressão “prorrogação” adotada pela Lei. Em estrita acepção jurídica, como preceitua De Plácido e Silva:

Do latim prorogatio, de prorogare (alongar, dilatar, adiar, ampliar), exprime, originalmente, o aumento de tempo, a ampliação do prazo, o espaçamento do tempo, prestes a extinguir, para que certas coisas possam continuar, em seguimento, sem solução de continuidade.

Nesta razão, a prorrogação pressupõe prazo ou espaço de tempo, que não se extinguiu nem terminou e que é ampliado, dilatado, aumentado, antes que termine ou se acabe.

Não se prorroga ou o que já se mostra terminado ou acabado, isto é, fora da vigência ou do exercício de um prazo, que não mais existe. Aí, ocorreria coisa nova, iniciar-se-ia um novo espaço de tempo, pela solução de continuidade entre o prazo antigo e o novo prazo, revelando-se, portanto, renovação, não prorrogação.

A rigor, pois, a prorrogação é a dilatação do espaço de tempo, cujo fim não ocorreu, para que se continue a fazer o que dentro dele se permitia. E, portanto, deve ser promovida antes que termine o prazo ou aquilo que se quer prorrogar, para que o tempo prefixo se dilate ou se amplie.

Na prorrogação o antes e o depois ligam-se numa continuidade para se mostrarem como uma única e só coisa, isto é, para que se apresente como um prazo ou um espaço de tempo, em que não se registrou nem ocorreu a menor descontinuidade, o que não se registra na renovação, onde se anota a interrupção entre o passado e o novo ou presente.

A prorrogação, portanto, tem por objetivo precípuo não admitir interrupção nem promover uma solução de continuidade entre o espaço de tempo, que foi insignificante para cumprimento de certo fato, e o outro, que se concedeu ou veio aumentar o passado.

Sob tal estrita acepção jurídica, o instituto da prorrogação parece mais afeto à ampliação de vigência dos denominados contratos de escopo. Nesta medida, prorrogar a vigência de um contrato de escopo (de obra, por exemplo) opera para que a execução contratual que não foi realizada no prazo originalmente definido possa ser concluída dentro da vigência do contrato celebrado. É, pois, a concessão de prazo adicional para que o contratado execute aquilo que não logrou executar no prazo de vigência original.

Nesta linha, a expressão “prorrogado” tratada no art. 84, da Lei nº 14.133/21 parece apontar para o instituto da renovação contratual, e não para o de prorrogação em seu estrito sentido jurídico.

Primeiramente porque esta prorrogação de vigência de que trata a Lei não é condicionada à existência de obrigação do signatário particular que foi iniciada e não pode ser concluída no prazo de vigência da ata. Em segundo lugar, o que faculta a lei é a projeção do mesmo instrumento jurídico para um novo período de tempo de vigência, mantidas as suas integrais características jurídicas originais. Quer parecer que, na hipótese legal, é encerrada uma vigência de prazo e tem início um novo prazo de vigência tornando a operação jurídica mais assemelhada a uma renovação contratual, o que se conclui tendo por base também a doutrina de De Plácido e Silva:

RENOVAR. Do latim renovare, exprime fazer de novo, repetir o que já fora feito ou recompor.

RENOVAÇÃO DO CONTRATO. Exprime o restabelecimento de um contrato, que se havia extinto ou que se tinha vencido, mantendo-se as cláusulas originais ou se acrescentando a estas novas cláusulas.

Importa a renovação do contrato numa dilatação ou aumento de prazo. Mas difere da prorrogação porque esta somente ocorre quando o primitivo contrato não se tinha ainda vencido: a prorrogação tem de ser cumprida dentro da vigência do contrato. Em caso contrário, ocorrerá uma renovação: restabelecimento e revigoramento do contrato, cujo prazo se extinguira[13].

Parece ser esta a interpretação de Marçal Justen Filho sobre o tema e sobre a expressão “prorrogação” nele contida quando tratou da matéria versada no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93:

6.7) Prorrogação e renovação da contratação

Na disciplina original do inc. II do art. 57, não existia problema de alteração do prazo origi- nalmente fixado. Afinal, o dispositivo facultava que a contratação fosse pactuada desde logo por um prazo mais longo, sem qualquer referência à alteração do prazo de sua vigência.

Como visto, alterou-se a disciplina original e determinou-se que o prazo do contrato poderia ser alterado posteriormente. Mas a nova redação adotada não esclareceu, de modo preciso, a natu- reza jurídica dessa modificação do prazo original. Adotou-se a terminologia “prorrogação, a qual é muito imprecisa.

Em princípio, a prorrogação consiste na pura e simples alteração do prazo original de vigência, fixando-se um período de tempo mais longo para a execução das obrigações contempladas no contrato. Ora, a disciplina do art. 57, II, não consiste propriamente numa prorrogação de prazo. Trata-se, muito mais, de uma renovação contratual. Assim se passa porque a renovação prevista no art. 57, II, exige a concordância de ambas as partes, surgindo a alternativa para qualquer uma delas rejeitar a extensão da vigência por outro período de tempo.

Essa orientação se aplica inclusive à hipótese do § 4°. Isso significa uma inovação no entendi- mento contemplado anteriormente. Até a 11ª edição, estabelecia-se uma diferença entre as hipóte- ses do inc. II e do § 4º, reputando-se que aquela configurava um caso de renovação, enquanto essa envolveria um caso de prorrogação.

6.8) Natureza da renovação

A renovação é ato bilateral, de natureza convencional. Isso significa a impossibilidade de “renovação automática” do contrato. É necessária manifestação de vontade de ambas as partes, tanto pela Administração como pelo contratado. Portanto, não é possível que se imponha contra a vontade de qualquer das partes.

No entanto, a questão deve ser entendida em termos. Não se caracteriza renovação automática quando o instrumento prevê um mecanismo de simplificação da manifestação de vontade. Assim, suponha-se que o instrumento original preveja que a parte poderá comunicar à outra sua intenção de promover a renovação, hipótese em que a outra parte terá o ônus de manifestar explicitamente sua eventual discordância em prazo determinado. Seu silêncio presumirá concordância. Nessa hipótese, será descabido aludir a renovação automática, eis que terá ocorrido manifestação de vontade em determinado sentido. Apenas a declaração da vontade não será expressa, mas tácita.

Essas fórmulas difundiram-se no âmbito da atividade empresarial privada, visando a superar dificuldades relacionadas com a ausência de prazos ou formalidades relacionadas à prorrogação contratual. Isso acarretava uma situação de incerteza, criando risco de a parte chegar aos últimos dias do prazo sem ter ciência se a contratação seria ou não renovada.

Isso não significa a desnecessidade de formalização escrita da renovação. Mas se o procedimento antecedente à renovação for completado e se aperfeiçoarem todos os eventos previstos con- tratualmente para a renovação, a recusa superveniente de uma parte à formalização configurará infração à obrigação assumida. Não se contraponha que tal configuraria uma contratação verbal. A asserção refletiria um equivocado conceito de contratação escrita. Se uma das partes encaminha à outra uma proposta de contratação escrita e a outra a aceita, não se pode aludir propriamente a uma contratação verbal[14].

Pode-se defender, assim, que a expressão “podendo ser prorrogada por igual período” contida no art. 84 da Lei nº 14.133/21 quer significar “podendo ser renovada por igual período”.

Esta renovação da vigência da ata não opera, e não pode operar, de modo automático, ou seja, sem providencias administrativas preliminares.

A primeira providencia administrativa preliminar é a avaliação sobre conveniência e oportunidade de renovação, o que demanda condutas mínimas de planejamento: (i) comprovação da vantagem do preço em relação ao mercado em que se insere; (ii) comprovação da vantagem do objeto registrado em relação à qualidade, atualidade técnica e tecnológica, sustentabilidade, e à necessidade concreta da Administração; (iii) comprovação da adequação do desempenho contratual do signatário da ata; (iv) comprovação da vantagem das condições contratuais, como prazos de entrega e de execução; (v) avaliação de todas as condições relevantes da relação negocial preliminar; (vi) motivação contendo a justificativa para a renovação; (vii) consulta formal ao signatário da ata para obtenção da anuência expressa; (viii) comprovação de que o signatário da ata mantém todos os requisitos de habilitação previstos no instrumento convocatório; e (viii) formalização da renovação e assinatura do ato de renovação e publicação na forma da Lei.

Desnecessário registrar que os termos e condições previstos na ata de registro de preços originalmente celebrada devem ser mantidos quando da renovação, sob pena de violação do princípio licitatório.

A Lei não disciplina a forma para a renovação da vigência da ata de registro de preços. A formalização da renovação deve ocorrer mediante termo aditivo, precedida de todas as exigências legais. Ressalva-se que as condições originalmente previstas na ata podem ser alteradas quando da renovação nas mesmas hipóteses e sob mesmo fundamento daqueles que autorizam a alteração da ata de registro de preços na forma da Lei.

Por fim, a renovação da vigência da ata deve ser realizada antes da extinção, pelo decurso de prazo, da vigência original. A extinção da vigência da ata pelo decurso de prazo inviabiliza juridicamente a renovação[15].

6. Renovação antecipada da ata de registro de preços

Atente-se para que o instituto de renovação da ata de registro de preços pode ser utilizado em duas situações jurídicas distintas e deve ocorrer antes do final do prazo de vigência original[16].

Por primeiro, quando da iminência de extinção do prazo de vigência originalmente fixado, de um ano, nos termos da Lei.

A segunda hipótese, mais polêmica, se deve reconhecer – mas juridicamente possível – é a da renovação da ata quando da iminência, ou de extinção de quantitativo de objeto registrado. Explica-se. A extinção da ata de registro de preços pode ocorrer em decorrência da extinção do prazo de vigência, ou da extinção dos quantitativos registrados. Se, como antes dito, a Lei autoriza a renovação da ata de registro de preços por prazo igual àquele originalmente fixado, tal pode ocorrer em ambas as situações, pois compatíveis com o instituto da renovação, pelas razões antes expostas.

Nesta linha, renovação antecipada de ata de registro de preços pode ser conceituada como o “instituto jurídico pelo qual, antes da extinção da vigência da ata de registro de preços tendo como fato gerador o esgotamento do prazo de vigência originalmente fixado, na iminência ou esgotamento dos quantitativos de objeto registrado, se formaliza processo de renovação da vigência, pelo prazo de um ano adicional”.

Desta feita, identificada a iminência de esgotamento dos quantitativos registrados, ou efetivo esgotamento dos quantitativos registrados dentro do prazo de vigência da ata, não é preciso que seja extinta de imediato, podendo ser efetivada a sua renovação, com a adoção prévia das providencias acima apontadas.

Esta renovação antecipada se dará pelo prazo adicional de um ano. Por exemplo, no caso de renovação antecipada por mais um ano de ata de registro de preços com seis meses de vigência já transcorridos, a vigência total desta ata renovada será, no máximo, de 18 meses – em outros termos, a Administração “perderá” o prazo de vigência original não transcorrido em efetivo quando do esgotamento dos quantitativos registrados.

7. Renovação antecipada parcial da ata de registro de preços

Pode-se cogitar, para esta análise, de dois modelos jurídicos de ata de registro de preços: (i) ata de registro de preços que contempla apenas um item ou apenas um lote; ou (ii) ata de registro de preços que contempla grupo de itens ou grupo de lotes (múltiplos itens ou múltiplos lotes).

No caso de ata de registro de preços que contém apenas um item ou um lote registrado, a renovação antecipada não implica complexidade significativa, como visto.

Contudo, na hipótese de ata de registro de preços composta por mais de um item ou mais de um lote registrado há uma particularidade digna de especial atenção.

Quando a ata contempla mais de um item ou mais de um lote, é de sua natureza que haja (ao menos em tese) a contratação dos itens ou lotes em momentos diferentes ao longo do prazo de vigência. Também é de sua natureza nesta hipótese, que quantitativos relacionados a determinado item ou determinado lote sejam esgotados em momentos diferentes do prazo de vigência da ata.

Defende-se que, em caso de ata de registro de preços que contemple itens ou lotes diversos, no caso de esgotamento de quantitativo de um item ou lote específico, pode haver a renovação parcial da vigência da ata, apenas para contemplar o item ou lote que teve o quantitativo esgotado, permanecendo vigente a ata nos termos originários em relação aos quantitativos de itens ou lotes remanescentes.

É que cada item ou lote registrado tem tratamento jurídico autônomo no que diz respeito a esta possibilidade de renovação antecipada. Nesta medida, em caso de esgotamento de quantitativo de apenas um item ou lote (ou alguns), pode ser efetivado termo aditivo à ata de registro de preços versando apenas sobre tal item ou lote que teve o quantitativo esgotado antecipadamente (antes do final do prazo de vigência da ata).

Defende-se, portanto, que uma ata de registro de preços pode gerar múltiplos termos aditivos de renovação antecipada, cada qual relacionado especificamente a item ou lote que teve o quantitativo esgotado também antecipadamente em relação ao prazo final da vigência da relação jurídica.

8. Renovação da ata de registro de preços e renovação de quantitativos

O regime jurídico que versa sobre prazo de vigência de ata de registro de preços previsto na Lei nº 14.133/21 é substancialmente diverso daquele previsto na Lei nº 8.666/93. A Lei revogada previa expressamente que a validade do registro não poderia ser superior a um ano – ou seja, o prazo máximo de vigência de ata de registro de preços, no regime desta Lei, era de um ano, vedadas as prorrogações (renovações) – salvo quando o período total de vigência não ultrapassasse este prazo de um ano – como já deliberou o Tribunal de Contas da União:

Acórdão 408/2013-Plenário

É ilegal a inserção de cláusula em ata de registro de preços prevendo a possibilidade de prorrogação de sua vigência por prazo total superior a doze meses.

Acórdão 1401/2014-Plenário

A validade da ata de registro de preços, incluídas eventuais prorrogações, é de doze meses, mesmo que os procedimentos da contratação tenham sido suspensos por qualquer motivo, inclusive por conta de medida cautelar prolatada pelo TCU.

Acórdão 3269/2012-Plenário

A vigência de atas de registro de preços resultante de pregão promovido por município não pode superar o prazo de um ano, tendo em vista o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Tal significa que o instituto da prorrogação da vigência da ata de registro de preços implicava a possibilidade de que uma ata de registro de preços que tivesse prazo fixado menor do que um ano, podia ser prorrogada – ter o prazo estendido – para até um ano de vigência máxima.

A Lei nº 14.133/21, como antes defendido, ao referir a “prorrogação” está tratando de “renovação” da vigência da ata.

E renovação, sob a estrita acepção jurídica, significa replicar ou reproduzir, para novo período de vigência, a ata originalmente celebrada.

Esta reprodução jurídica que é objeto da renovação se dá em relação de todas as condições originalmente estabelecidas na ata original, inclusive, no que tange aos quantitativos de objeto originalmente registrados no instrumento jurídico.

Uma analogia é importante para a adequada compreensão do tema.

Considere-se, por exemplo, a hipótese de um contrato de fornecimento contínuo – figura jurídica criada prevista expressamente na Lei nº 14.133/21, no art. 6º, § XV. Imagine-se que este contrato seja celebrado por prazo inicial de doze meses, para fornecimento de quantitativo de 10.000 unidades no período. Este contrato pode, nos termos da Lei, ser renovado por até 10 anos. A cada renovação contratual opera – o que parece indiscutível – a possibilidade de renovação integral dos quantitativos originalmente contratados. Não se cogita de renovação contratual apenas para contratação futura dos quantitativos remanescentes dos prazos de vigência antecedentes.

Esta lógica jurídica é adequada e aplicável no que diz respeito à renovação da vigência de uma ata de registro de preços – eis que esta reconstituição dos quantitativos originais é da essência intrínseca e da natureza jurídica do instituto da renovação.

A possibilidade de renovação dos quantitativos quando da renovação da vigência da ata de registro de preços: (i) deve ser objeto de apreciação e aprovação pela autoridade competente, responsável pela contratação; (ii) deve ser objeto de planejamento e motivação prévios; e (iii) deve, obrigatoriamente ser prevista no instrumento convocatório da licitação ou no ato que autoriza a contratação direta preliminares à celebração da avença (ata).

Esta conclusão, pela possibilidade jurídica de renovação dos quantitativos registrados quando da renovação da vigência da ata de registro de preços já foi adotada pelo Conselho Superior da Justiça Federal:

Enunciado CJF 42. No caso de prorrogação do prazo de vigência da ata de registro de preços, atendidas as condições previstas no art. 84 da Lei n. 14.133/2021, as quantidades registradas poderão ser renovadas, devendo o tema ser tratado na fase de planejamento da contratação e previsto no ato convocatório.

Esta solução jurídica é compatível com a Lei nº 14.133/21 e não viola o princípio licitatório.

Primeiro porque a Lei nº 14.133/21 estabelece que o edital de licitação para registro de preços deverá dispor sobre o quantitativo a ser registrado. Tal se conclui por conta da regra prevista no art. 82, § 3º, ao dispor que somente é permitido o registro de preços sem indicação de quantitativo total a ser potencialmente contratado quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores. no caso de alimento perecível; ou no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

A renovação dos quantitativos registrados, quando da renovação da vigência da ata, somente pode ocorrer com prévia e expressa previsão no instrumento convocatório da licitação ou do ato de autorização de contratação direta correspondentes.

Ora, se o instrumento convocatório do certame ou se no ato de autorização da contratação direta houver previsão expressa desta renovação de quantitativos, não há que se cogitar de burla ao princípio licitatório.

Em igual linha de análise, ao instituir – no instrumento convocatório ou ato autorizatório da contratação direta – a previsão de que os quantitativos registrados para contratação no primeiro prazo de vigência da ata poderão ser renovados, estará previsto  expressamente o quantitativo total a ser potencialmente objeto de contratação (quantitativo original mais quantitativo em caso de renovação de prazo de vigência), o que descaracteriza violação a qualquer princípio regente das contratações públicas – vez que todos os aspectos relevantes serão objetivamente previstos no instrumento convocatório ou no ato de autorização da contratação direta, como dito.

 9. Conclusões

14. A ata de registro de preços, nos termos da Lei nº 14.133/2021, não tem natureza contratual, mas tem semelhanças com o contrato preliminar de que trata o art. 462 do Código Civil Brasileiro.
15. A ata de registro de preços tem natureza jurídica própria e independente, de instrumento constitutivo de compromisso obrigacional de futura contratação, sem que se confunda, em absoluto, com o instituto do contrato preliminar.
16. Fundamental para a análise sobre o tema da duração e da produção de efeitos materiais concretos de uma ata de registro é a distinção entre validade, vigência e eficácia dela.
17. A Administração deve indicar de modo expresso o termo inicial de vigência de ata de registro de preços, de modo a evitar qualquer dúvida acerca da contagem deste prazo.
18. A expressão “prorrogado” tratada no art. 84, da Lei nº 14.133/21 parece apontar para o instituto da renovação contratual, e não para o de prorrogação em seu estrito sentido jurídico.
19. A renovação do prazo de vigência da ata de registro de preços deve ser precedida de providencias administrativas, como (i) comprovação da vantagem do preço em relação ao mercado em que se insere; (ii) comprovação da vantagem do objeto registrado em relação à qualidade, atualidade técnica e tecnológica, sustentabilidade, e à necessidade concreta da Administração; (iii) comprovação da adequação do desempenho contratual do signatário da ata; (iv) comprovação da vantagem das condições contratuais, como prazos de entrega e de execução; (v) avaliação de todas as condições relevantes da relação negocial preliminar; (vi) motivação contendo a justificativa para a renovação; (vii) consulta formal ao signatário da ata para obtenção da anuência expressa e (viii) formalização da renovação e assinatura do ato de renovação e publicação na forma da Lei.
20. Pode haver a renovação antecipada da ata de registro de preços.
21. Quando da renovação da ata pode haver a renovação dos quantitativos originalmente registrados.
22. Pode haver a renovação antecipada de vigência de ata de registro de preços em relação apenas a item ou lote que teve o quantitativo esgotado antes do final do prazo de vigência, permanecendo vigente pelo prazo e pelos termos originais a ata em relação aos itens ou lotes remanescentes.
23. O prazo máximo de vigência da ata de registro de preços não pode superar dois anos;
24. A publicidade da ata deve ocorrer nos termos do disposto no art. 94 da Lei nº 14.144/21;
25. A publicação extemporânea de ata de registro de preços implica saneamento do vício de publicidade, com efeitos convalidatórios.

 

10. Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 28ª ed. São Paulo: Forense, 2009.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existencia. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.

RAIMUNDO, Miguel Assis. A formação dos contratos públicos: uma concorrência ajustada ao interesse público. Lisboa: aafdl, 2013.

SANTOS, José Anacleto Abduch, Licitação e Contratação Pública de acordo com a Lei nº 14.133/21. Belo Horizonte: Forum, 2023.

^[1]RAIMUNDO, Miguel Assis. A formação dos contratos públicos: uma concorrência ajustada ao interesse público. Lisboa: aafdl, 2013. p. 38.

^[2] Op. cit., p. 634.

^[3] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 696.

^[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 177.333

[5] Esta conclusão é relevante, na medida em que as relações jurídico-contratuais estabelecidas pelas Administração Pública se regem também, supletivamente, pelos princípios da teoria geral dos contratos e pelas disposições de direito privado (art. 89 da Lei nº 14.133/21).

[6] Art. 104 do Código Civil Brasileiro.

[7] Art. 2º da Lei nº 4717/1965.

[8] Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, pg. 4.

[9] Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existencia. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 115.

[10] MELLO, Marcos Bernardes. Ob. Cit. P. 117.

[11] Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.

[12] MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existencia. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 136.

[13] Vocabulário Jurídico. 28ª ed. São Paulo: Forense, 2009, p. 1194.

[14] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1114.

[15] A Advocacia Geral da União, ao tratar do tema da renovação dos contratos de prestação de serviços contínuos – racionalidade aplicável ao caso da renovação de vigência de ata – assim se pronunciou: Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo contratos de serviços e fornecimentos continuados, previstos no art. 107 da Lei 14.133, de 2021, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.

[16] Confira-se a Orientação Normativa nº 89/2024 da Advocacia Geral da União: O prazo inicial de vigência da ata de registro de preços é necessariamente de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no PNCP, podendo ocorrer a prorrogação da vigência da ata para o período de mais de um ano, desde que formalizada na vigência inicial da ata e comprovada a vantajosidade do preço registrado, tudo conforme os termos do art. 84, da Lei nº 14.133, de 2021, c/c o art. 22 do Decreto nº 11.462, de 2023 (Orientação Normativa nº 91/2024).