A Lei nº 13.303/2016 prescreve novo regime jurídico de licitações e contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista – as estatais – no lugar do velho e excessivamente formalista regime jurídico fundado pela Lei nº 8.666/1993. São vários os pontos de ruptura com o modelo antigo. A Lei nº 13.303/2016 poderia reproduzir, em essência, a Lei nº 8.666/1993, seguindo suas linhas gerais. O legislador preferiu não fazê-lo. Criou, a rigor, um novo modelo de licitações e contratos, com perspectivas bem diferentes.

A maior inflexão entre o velho e o novo regime é de percepção, de postura. Os nortes são diferentes.

Nesse sentido, numa perspectiva histórica, parece que o grande propósito da Lei nº 8.666/1993 é o de combater a corrupção. Então, antes de mais nada, destaca-se a necessidade de proteger a isonomia, a competitividade, o julgamento objetivo e a impessoalidade. O foco está nesses princípios e, de forma secundária, na obtenção pela Administração da contratação vantajosa. Então, nessa visão histórica, a impressão é que a prioridade não é propiciar o contrato mais vantajoso para a Administração, mas assegurar que o processo seletivo seja justo, sem preferências pessoais.

A Lei nº 13.303/2016 inverte as prioridades. O primeiro objetivo é a contratação vantajosa e, de forma secundária, assegurar a observância dos demais princípios – o que não significa que eles sejam descurados. Essa ordem, primeiro a vantagem e depois os demais princípios, está bem clara no caput do art. 31 da Lei nº 13.303/2016.

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Por consequência, com o mote de privilegiar a contratação vantajosa, na Lei nº 13.303/2016 ocorre a majoração significativa das competências discricionárias dos agentes das estatais e a outorga de competências para uma série de decisões que dependem de avaliações técnicas com carga inevitável de subjetividade. O legislador confiou no discernimento dos agentes das estatais, de modo que eles decidam o melhor caminho diante das nuances de cada caso.

O velho desconfia dos agentes administrativos e, sob a desconfiança, impõe as decisões de cima para baixo. O novo confia nos agentes das estatais, dá diretrizes e deixa que eles decidam. Na Lei nº 13.303/2016, mesmo quando se define uma regra, quase sempre se abre uma porta para exceções, prestigiando o discernimento dos agentes das estatais. Essa foi a fórmula prevista pelo legislador para alcançar a contratação vantajosa.

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A Lei nº 13.303/2016 é de junho de 2016 e, de acordo com seu art. 97, entrou em vigência imediatamente, na data de sua publicação. No entanto, conforme seu art. 91, as estatais já existentes quando da publicação da Lei nº 13.303/2016 dispuseram do prazo de 24 meses para se adaptar e passar a aplicá-la.

Com relação às licitações e aos contratos, essa adaptação importou na elaboração, por parte das estatais, de regulamentos de licitações e contratos, exigida pelo art. 40 da Lei nº 13.303/2016, cujo propósito foi detalhar os procedimentos de cada estatal e o modo de aplicação desse novo regime por elas.

Foram-se os 24 meses, que venceu no último sábado, dia 30 de junho de 2018. As estatais foram forçadas a virar a chave, a adotar as novas regras da Lei nº 13.303/2016. Algumas estatais, por decisão própria, adiantaram-se e passaram a aplicar a nova lei meses antes. Contudo, a maioria esperou o prazo fatal. Então, o novo modelo de licitações e contratos começa a ser aplicado de modo generalizado apenas nesta semana, para todas as estatais, de todos os entes federativos.

Está-se presenciando os primeiros passos da Lei nº 13.303/2016, que são passos de aprendizado, dados ainda com receio, com a procura de algum apoio. Ainda não há desenvoltura, que virá com o tempo, com a experiência prática.

Os avanços da Lei nº 13.303/2016 não foram vertidos em resultados práticos, porque apenas agora, insista-se, é que ela começa a ser aplicada de maneira generalizada. Daí que o novo regime das estatais, atualmente, representa apenas uma oportunidade relevante para vencer um modelo de licitação excessivamente formalista e burocrático, que não funciona. Oportunidade para construir um novo modelo, que tenha êxito, que seja eficiente, que gere contratos vantajosos para as estatais e para seus parceiros.

Essa oportunidade pode ser bem aproveitada ou não, porque depende da postura das estatais em relação às novidades da Lei nº 13.303/2016. As estatais deixarão de exigir documentos de regularidade fiscal e trabalhista? Incorporarão a pré-qualificação permanente? Exigirão certificações de qualidade? Utilizarão a contratação semi-integrada? Qual será a postura das estatais diante de propostas que contenham defeitos sanáveis? A matriz de riscos será justa e equilibrada? As estatais utilizarão a matriz de riscos? Elas realmente forjarão contratos mais equilibrados, com mais segurança jurídica?

Tudo isso depende da postura das estatais daqui para frente. Basicamente, a questão é se elas vão aplicar a Lei nº 13.303/2016 com olhos para o futuro ou para o passado. Há uma tendência, que pode restringir os avanços, de aplicar a Lei nº 13.303/2016 mirando no retrovisor, replicando as premissas e os entendimentos consolidados com fundamento na Lei nº 8.666/1993. Não é preciso muito esforço para perceber que o novo, se aplicado com os olhos no velho, torna-se velho. A oportunidade concedida pela Lei nº 13.303/2016 para as estatais depende da disposição das estatais de saírem da zona de conforto, de enfrentarem os desafios e as incertezas do novo.

Infelizmente, para muitas delas, os primeiros passos não foram bem dados.

As estatais, até este ponto, produziram seus regulamentos de licitações e contratos, previstos no art. 40 da Lei nº 13.303/2016. Ali elas deveriam especificar os procedimentos para a aplicação da Lei nº 13.303/2016, estruturando, definindo balizas e critérios para o novo modelo de licitações e contratos, oferecendo para seus agentes um norte mais seguro e firme para o exercício de tantas competências discricionárias que lhes foram concedidas pela Lei nº 13.303/2016. Entretanto, muitos regulamentos apenas repetem a Lei nº 13.303/2016, com avanços pontuais e acanhados. Vários deles foram produzidos “em cima do joelho”, sem reflexão adequada, nada obstante o prazo dilatado concedido pelo legislador, de 24 meses. Perdeu-se, com isso, a oportunidade de largar bem posicionado.

De todo modo, o jogo começou só agora. Mais importante do que os regulamentos será a postura das estatais daqui para frente. E, a propósito, os regulamentos são das estatais, e elas têm competência para revisitá-los quando entenderem conveniente, inclusive para substituí-los. Talvez, com a aplicação da Lei nº 13.303/2016, essa necessidade seja sentida por muitas estatais.

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As estatais que pretendem avançar estão apreensivas acerca dos órgãos de controle, a respeito de como eles vão entender o novo modelo de licitações e contratos. Especialmente, a apreensão é se os órgãos de controle estão abertos às inovações da Lei nº 13.303/2016 e se estão dispostos a prestigiar o largo campo de competências discricionárias concedido pelo legislador em favor das estatais.

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É fato que a vida dos órgãos de controle ficou mais complicada com a Lei nº 13.303/2016. Antes dela, toda a Administração Pública, direta e indireta, incluindo as estatais, submetiam-se ao mesmo regime de licitações e contratos, tendo por base a Lei nº 8.666/1993. Então, os órgãos de controle atuavam sob a mesma legislação, praticamente sem variações. Com o advento da Lei nº 13.303/2016, os órgãos de controle têm de conviver com duas legislações, uma para a Administração Pública em geral, da Lei nº 8.666/1993, e outra para as estatais, da Lei nº 13.303/2016. O entendimento que vale para uma não vale para a outra, porque as disposições legais são bem diferentes.

Afora isso, cada estatal tem seu próprio regulamento de licitações e contratos, em competência que lhes foi atribuída expressamente pelo art. 40 da Lei nº 13.303/2016. Isso significa que cada uma prescreve suas próprias regras de licitações e contratos dentro dos grandes espaços deixados pela Lei nº 13.303/2016. No final das contas, esse novo regime não é pautado apenas na Lei nº 13.303/2016, porque ao lado dela há dezenas ou centenas de regulamentos, cada qual com seu colorido, com as soluções que cada estatal desenvolveu diante de suas demandas.

Os órgãos de controle não podem desprezar tais regulamentos ou retirar-lhes a dimensão que lhes foi emprestada pelo legislador, sob pena de violarem a legalidade. Logo, precisam controlar a aplicação de um conjunto múltiplo de regras. Cada estatal, alvo do controle, dispõe de suas regras, e o controle deve conhecê-las e exigir a respectiva aplicação. Apenas a compreensão dos diversos regulamentos já representa um problema substancial para os órgãos de controle.

Para arrematar, a maior parte da jurisprudência dos órgãos de controle, desenvolvida em 25 anos de vigência da Lei nº 8.666/1993, não encontra lugar diante da Lei nº 13.303/2016 e dos regulamentos das estatais. Ora, não encontra lugar por uma razão simples: porque as normas jurídicas deduzidas da Lei nº 8.666/1993, que deram origem a tal jurisprudência, não foram replicadas na Lei nº 13.303/2016. Como as normas jurídicas são diferentes, a jurisprudência não pode ser a mesma. Na melhor das hipóteses, se a jurisprudência não for completamente inaplicável em face das estatais, deve sofrer ajustes e adequações, ser ponderada em razão do novo modelo.

Na atualidade, o poder dos órgãos de controle é amplificado, para o bem ou para o mal. Eles têm a caneta, suspendem licitações e contratos, decretam-lhes a nulidade e aplicam penas duríssimas aos agentes administrativos. Eles têm o poder e, se quiserem usá-lo para o mal, conseguem devastar o novo modelo de licitações e contratos das estatais. Basta, para tanto, que sejam conservadores, que apliquem para o modelo novo a mesma jurisprudência do modelo velho. Basta que se fechem para o novo. E se isso acontecer, as estatais perdem uma grande oportunidade.

Toma-se, como exemplo, a contratação semi-integrada, uma das grandes novidades da Lei nº 13.303/2016. Trata-se de regime de empreitada, que deve ser adotado como regra para obras e serviços de engenharia. Nele, o edital é acompanhado de projeto básico. Sem embargo, durante a licitação, os licitantes podem propor soluções técnicas diferentes das previstas no projeto básico, soluções que diminuam os custos e aumentem a qualidade. As estatais precisam analisar tais soluções durante a licitação. Ou seja, a disputa envolve inteligência de engenharia e uma espécie de diálogo entre os agentes das estatais e os licitantes, com vistas a construírem o objeto do futuro contrato no curso do processo licitatório. A competição não se restringe mais a bater preço, como sucede, quase em regra absoluta, na Lei nº 8.666/1993.

Pois bem, as soluções alternativas são apresentadas na licitação, e os agentes das estatais devem decidir se as aceitam ou não. Tal decisão deve ser técnica, mas, evidentemente, comporta algum grau de apreciação subjetiva. O ponto é que os órgãos de controle devem entender e aceitar essa dinâmica dialógica, ter deferência à decisão técnica dos agentes das estatais (princípio da deferência), partindo do pressuposto de que ela é legítima (presunção de legitimidade do ato administrativo). Se adotarem a mentalidade de controle própria da Lei nº 8.666/1993, não tiverem deferência ou partirem do pressuposto de ilegitimidade, nenhum agente estatal se sentirá confortável para empreender tais avaliações e, por conseguinte, a contratação semi-integrada perderá o sentido e se esvaziará.

Verdade seja dita, os órgãos de controle não estão acostumados e, de modo geral, não apreciam tais diálogos, espaços para decisões com carga subjetiva mais intensa e competências discricionárias mais alastradas. Gostam de regras bem fechadas. E, mesmo no regime da Lei nº 8.666/1993, tendem a transformar competências discricionárias em competências vinculadas, penalizando os agentes administrativos que não atuam conforme seu riscado.

O legislador considera que os agentes das estatais são os mais aptos a tomar as decisões diante dos casos concretos, avaliando, de modo específico, as demandas, o contexto e os resultados esperados. O mesmo legislador decidiu confiar no discernimento dos agentes das estatais e dar-lhes tantas aberturas. Confiou no discernimento dos agentes das estatais e não no dos agentes dos órgãos de controle. A dificuldade para os órgãos de controle criada por esse novo modelo é enorme, pois também se deparam com o novo, e espera-se deles comportamento compatível com o novo.