O art. 38, inc. VI da Lei nº 8.666/93 prevê que o processo administrativo de contratação pública deve ser instruído, entres outros documentos, com “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade”. O parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece, ainda, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

As disposições tratam do controle interno de legalidade dos atos da contratação, realizado pela assessoria jurídica da Administração Pública contratante, cujo objetivo é avaliar a compatibilidade dos atos administrativos produzidos no processo de contratação pública com o sistema jurídico vigente. Pretende-se, mediante esse exame prévio, evitar, ou ao menos reduzir, eventuais questionamentos perante os órgãos de controle externo ou a constatação posterior de vícios que comprometam o atendimento da necessidade da Administração.

À assessoria jurídica compete, portanto, analisar a legalidade e assistir a autoridade assessorada no controle da legitimidade dos atos a serem praticados ou já efetivados, orientando a atuação do administrador. Dessa avaliação deve resultar um parecer jurídico que possibilite à autoridade o conhecimento das variáveis necessárias para a tomada de decisão segura.

Sobre os efeitos do parecer jurídico, a doutrina e a jurisprudência não possuem entendimento alinhado quando o assunto está relacionado ao caráter vinculante ou opinativo do parecer, nem mesmo quanto à responsabilização solidária da assessoria e do administrador no caso de ocorrência de ilegalidade.

O TCU tem adotado entendimento no sentido de que o parecer jurídico proferido em atenção ao disposto no art. 38 não se trata de ato meramente opinativo, mas serve de fundamento ao posicionamento adotado pela autoridade competente, razão pela qual o parecerista pode ser responsabilizado pelo conteúdo da manifestação (Acórdão n.º 1337/2011-Plenário e Acórdão nº 5.291/2013 – 1ª Câmara). (Leia mais no post “Da responsabilidade do parecerista em processos de contratação à luz do entendimento do TCU” http://www.zenite.blog.br/da-responsabilidade-do-parecerista-em-processos-de-contratacao-a-luz-do-entendimento-do-tcu/).

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Assim, para evitar a responsabilização nos termos aduzidos, os integrantes das assessorias jurídicas devem atuar com diligência no cumprimento dos seus deveres, atentando para o conteúdo do parecer que resultará do exame jurídico dos atos da Administração. A fim de atender à finalidade do art. 38 da Lei de Licitações, é importante que todos os documentos que compõem o processo de contratação sejam cautelosamente examinados e que, ao final dessa análise, o parecerista indique, justificadamente, a aprovação ou não dos referidos documentos.

Recentemente, o Plenário do TCU se manifestou acerca do assunto no Acórdão nº 1.944/2014. Conforme constou do Voto do Min. Relator, os pareceres jurídicos pró-forma, assim entendidos aqueles que não efetivam a análise adequada de todos os documentos que instruem o processo de contratação pública, contrariam as determinações contidas no art. 38 da Lei de Licitações e a jurisprudência da Corte de Contas. Veja-se trechos extraídos do decisium:

“Voto

(…)

25. Por outro lado, a partir da análise mais aprofundada dos documentos vinculados aos referidos certames, e ensejando a proposta de anulação dos procedimentos licitatórios, foram constatadas as seguintes irregularidades:

a) adoção de pareceres jurídicos pró-forma; e

b) projeto de implantação das creches diferentes do aprovado pelo FNDE.

26. De fato, a utilização de pareceres jurídicos sintéticos, de apenas uma página, com conteúdo genérico, sem demonstração da efetiva análise do edital e dos anexos, em especial quanto à legalidade das cláusulas editalícias, permitiu, no caso concreto, a presença de itens posteriormente impugnados, inclusive por meio da presente representação, e que foram alterados nos certames subsequentes.

27. Este Tribunal já se posicionou acerca da necessidade de os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, integrarem a motivação dos atos administrativos, com abrangência suficiente, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame (v. g.: Acórdão 748/2011-Plenário).” (TCU, Acórdão nº 1.944/2014, Rel. Min. André de Carvalho, j. em 23.07.2014)

 Portanto, em conformidade com a orientação jurisprudencial do TCU, é ilegal a adoção de pareceres jurídicos sintéticos, com conteúdo genérico, sem a demonstração da efetiva análise do edital e dos respectivos anexos. A Corte entende que os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666/93 integram a motivação dos atos administrativos, razão pela qual devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame da assessoria jurídica da Administração.