Qual o regime jurídico que incide sobre as licitações e contratos nas chamadas “sociedades de economia mista de fato”?

Doutrina

Quando atua intervindo na economia por meio de sua faceta empresarial, o Estado faz tanto uso de tradicionais estruturas institucionais como as empresas públicas e sociedades de economia mista, em que ele detém o controle majoritário acionário, como também lança mão de estruturas jurídicas não tão conhecidas por parte dos operadores do direito como as chamadas “empresas público-privadas” [i] ou “empresas semiestatais” [ii], nas quais a sua participação acionária é minoritária.

Para a doutrina, quer o Poder Público tenha ou não preponderância nas decisões tomadas pelas empresas público-privadas, tais entidades: (1) não se submetem ao regime jurídico previsto na Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais) [iii], (2) não integram a Administração Pública e (3) não estão sujeitas ao controle por parte dos Tribunais de Contas [iv].

Embora apenas tenha tangenciado o problema das empresas público-privadas e a sua relação com o regime previsto na Lei nº 13.303/2016, a CVM – Comissão de Valores Mobiliários manifestou-se em consonância a esse entendimento da doutrina, conforme se depreende do trecho abaixo transcrito, extraído da decisão proferida no Processo CVM nº 19957.008923/2016-12:

“a aplicação do Estatuto das Estatais a sociedades controladas em conjunto por sócios públicos e privados teria o efeito de impor a esses últimos regime jurídico eminentemente público, em clara extrapolação do fundamento constitucional da lei”

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Pois bem, mas o que ocorre quando o Estado acidental, ocasional ou mesmo voluntariamente [v] (v.g. acordo de acionistas) assume o controle societário de uma empresa público-privada e constitui na prática uma “sociedade de economia mista de fato”?

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[i] “Como alternativa à
sociedade de economia mista clássica, em que o Estado é titular da maioria do
capital votante e dirige a atividade empresarial de forma soberana, têm surgido
propostas de parcerias societárias com o mesmo Estado na posição de acionista
minoritário estratégico. A ideia é fazer com que a companhia com tal
configuração seja considerada juridicamente uma entidade privada e, portanto,
não fique sujeita às restrições legais sobre licitações, contratação em período
eleitoral, contingenciamento do crédito do setor público, limites da lei de
responsabilidade fiscal, exigência de concurso público para admissão de
pessoal, além de outros controles próprios da Administração Pública (…)”
(PINTO JÚNIOR, Mario Engler, Regulação econômica e empresas estatais, Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, nº 15, p. 147-148, 2006 apud ARAGÃO,
Alexandre Santos de, Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas
e sociedades de economia mista, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág.
448)

[ii] “A doutrina pátria tem
descrito o fenômeno que aqui chamo de empresa semiestatal. Para os fins deste
trabalho, tomo emprestada a denominação utilizada por Carlos Ari Sundfeld,
Rodrigo Pagani de Souza e Henrique Motta Pinto. Os autores identificaram forma
de associação empresarial que ocorre, em geral, pela participação estatal
minoritária, porém relevante, em empresas cuja maioria do capital votante fica
em mãos de particulares. Nelas, o controle societário efetivo seria exercido de
forma conjunta, partilhada, mas com predominância da maioria do capital
societário nas mãos do sócio privado.” (SAADI, Mario, Empresa semiestatal, Belo
Horizonte: Fórum, 2019, pág. 49)

[iii] “(…) a incidência do
Estatuto das Estatais é restrita, nos termos do artigo 1º, caput e § 6º, às empresas públicas, às sociedades de economia mista
e às suas subsidiárias ou controladas. Salvo desvios patológicos de verdadeiros
abusos de estruturas societárias, em que qualquer conceito jurídico deve ser
relativizado, o conceito de controle societário, em matéria de direito
administrativo, pe objetivo, formal e nominal, ou seja, exige-se a titularidade
da maioria das ações com direito a voto, independentemente da existência ou não
de preponderância nas decisões da empresa.” (ARAGÃO, Alexandre Santos de,
Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de
economia mista, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág. 456)

[iv] “O ordenamento jurídico
brasileiro admite diversas formas de atuação empresarial do Estado. Elas vão
desde os casos nos quais este detém integralidade do capital votante de
determinadas empresas (empresas públicas) até os casos nos quais o investimento
é minoritário. A multiplicidade de formas jurídicas faz com que haja discussões
sobre elas. No tocante às empresas semiestatais, a Lei das Empresas Estatais e
o Decreto nº 8.945 delinearam que não integram a Administração Pública
indireta. A mesma conclusão já decorria, em verdade, da leitura do DL nº 200
(…) a Lei das Estatais e o Decreto nº 8.945 estabelecem que ações e
deliberações de órgãos de controle não pode implicar interferência na gestão de
empresas públicas e sociedades de economia mista, tampouco ingerência no
exercício de atribuições ou na definição da forma de execução das políticas
públicas setoriais (art. 90 e art. 50, respectivamente). Tendo a lei excluído a
competência fiscalizatória dos atos de gestão e de execução de políticas
públicas por tais empresas, também está excluída a fiscalização sobre atuação
das empresas semiestatais. Em vista de tais atos normativos, o controle externo
exercido por Tribunais de Contas não recairá sobre as empresas semiestatais.
Este controle incidirá sobre as empresas estatais que as constituem, incluindo
as razões que justificaram a criação das empresas semiestatais.” (SAADI, Mario,
Empresa semiestatal, Belo Horizonte: Fórum, 2019, págs. 96, 231 e 232)

[v] “(…) por um
sem-número de circunstâncias, seja por mera decisão política, seja para
socorrer empresas privadas em dificuldades, ou como resultado da execução de garantias,
da desapropriação, da adjudicação judicial de cotas ou ações, de herança ou
doação, pode acontecer de o Estado vir a adquirir a maioria das ações com
direito a voto de determinada sociedade sem qualquer autorização legislativa
prévia.” (Aragão, Alexandre Santos de, Empresas estatais: o regime jurídico das
empresas públicas e sociedades de economia mista, 2ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2018, pág. 149)

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