Questão apresentação à Equipe de Consultoria Zênite:

“A Estatal Consulente, submetida à Lei nº 13.303/2016, ao seu regulamento interno de licitações e contratos e ao normativo que disciplina a renovação de contratos de serviços e fornecimentos contínuos, relata dúvidas quanto ao enquadramento de determinados objetos como serviços contínuos ou contratos por escopo. Informa que seu normativo interno considera contínuos os serviços e fornecimentos destinados à manutenção de necessidades permanentes ou prolongadas, prevendo rol meramente exemplificativo de objetos contínuos e não contínuos. Na fase de planejamento das contratações da empresa e de análise de renovações, aponta que têm surgido dúvidas quanto ao enquadramento de objetos relacionados à atividade-fim, mas executados sob demanda, por resultado específico ou com características híbridas entre fornecimento, locação e prestação de serviços, como a recuperação de equipamentos com fornecimento de peças e a locação de equipamentos com manutenção e assistência técnica. Destaca que o correto enquadramento é relevante, pois eventual classificação indevida como serviço contínuo pode ensejar prorrogações contratuais irregulares, com repercussões perante os órgãos de controle e riscos de responsabilização administrativa.

Diante desse contexto, questiona:

a) Quais critérios objetivos devem prevalecer para o enquadramento de determinado objeto como serviço contínuo, especialmente quando a necessidade administrativa é permanente, mas a execução ocorre sob demanda, por resultado específico ou mediante recuperação pontual de bens?

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b) Como deve ser interpretado a previsão de normativo interno, que define como não contínuos os serviços contratados por escopo, especialmente nos casos de: manutenção corretiva; recuperação ou reforma de equipamentos; serviços executados sob demanda, cuja necessidade é recorrente, mas cuja execução se dá por resultados específicos; e contratos que envolvam fornecimento relevante de peças, componentes ou substituição substancial de itens? Nesses casos, quais elementos devem ser considerados para distinguir um serviço contínuo, apto à renovação, de um serviço por escopo, cujo objeto se exaure com a conclusão da prestação, ainda que a Estatal volte a necessitar de serviços semelhantes no futuro?

c) Considerando que o rol interno possui caráter meramente referencial, qual o grau de discricionariedade admitido para o enquadramento de objetos não expressamente previstos? É possível a utilização de interpretação extensiva ou analógica?

d) À luz da legislação aplicável e da jurisprudência dos órgãos de controle, os objetos exemplificados (serviços de recuperação de equipamentos com fornecimento de peças e locação com manutenção e assistência técnica) podem ser enquadrados como serviços contínuos e, consequentemente, ser submetidos à renovação contratual?

e) Quais cautelas jurídicas e quais elementos mínimos de motivação devem ser exigidos pela área jurídica quando a área técnica insiste no enquadramento do objeto como serviço contínuo? É recomendável a adoção de critérios adicionais de validação?

f) Quais são os principais entendimentos dos Tribunais de Contas e do STJ acerca da prorrogação indevida de contratos por escopo sob o rótulo de serviços contínuos, e quais fundamentos defensivos poderiam ser invocados pela estatal em eventual fiscalização ou questionamento externo?”

DIRETO AO PONTO

“a) Quais critérios devem prevalecer para o enquadramento de determinado objeto como serviço contínuo, especialmente quando a necessidade administrativa é permanente, mas a execução ocorre sob demanda, por resultado específico ou mediante recuperação pontual de bens?”

Resposta: Para classificar um serviço ou um fornecimento como sendo contínuo, é fundamental avaliar a necessidade que será atendida pelo objeto a ser contratado. Caso a necessidade seja prolongada ou permanente, cuja ausência possa comprometer atividades da Estatal, então o serviço/fornecimento a ser contratado para o seu atendimento será considerado contínuo, independentemente do intervalo que possa haver entre as demandas que suscitem a sua execução, desde que adentre a mais de um exercício.

Isso significa que, a despeito de haver algum intervalo entre as demandas, o serviço/fornecimento poderá ser tido como contínuo quando for destinado ao atendimento de necessidades permanentes ou prolongadas, que se repetem ao longo dos exercícios.

“b) Como deve ser interpretado a previsão de normativo interno, que define como não contínuos os serviços contratados por escopo, especialmente nos casos de: manutenção corretiva; recuperação ou reforma de equipamentos; serviços executados sob demanda, cuja necessidade é recorrente, mas cuja execução se dá por resultados específicos; e contratos que envolvam fornecimento relevante de peças, componentes ou substituição substancial de itens? Nesses casos, quais elementos devem ser considerados para distinguir um serviço contínuo, apto à renovação, de um serviço por escopo, cujo objeto se exaure com a conclusão da prestação, ainda que a Estatal volte a necessitar de serviços semelhantes no futuro?”

Resposta: Os contratos por escopo são aqueles cuja execução resulta na obtenção de um bem ou coisa específica, elaborado durante a execução da avença e dela resultante. Nesses contratos, o contratado deverá iniciar, executar e concluir um objeto específico do interesse da Administração, que será entregue como resultado da contratação. Dessa forma, a lógica do contrato por escopo é finalística: uma vez que o resultado pretendido é alcançado e aceito pela Administração, a finalidade da contratação se esgota, promovendo a extinção natural do ajuste pelo cumprimento integral do objeto.

Diferentemente, nos contratos por prazo de natureza contínua, o objetivo não reside na entrega de uma “coisa” isolada, mas na manutenção de uma utilidade necessária e perene. Nesses casos, os resultados obtidos são definidos como métricas para fins de mensuração e pagamento, mas não promovem a extinção do ajuste.

Logo, a diferença entre os contratos por escopo e os contratos por prazo de natureza contínua por demanda reside na finalidade visada com a sua celebração: nos contratos por escopo, o objetivo da Administração se exaure com a entrega realizada pelo contratado; nos contratos por prazo de natureza contínua por demanda, o objetivo da Administração envolve a disponibilidade da empresa em atender as demandas que surgem, realizando as intervenções pertinentes e assegurando o atendimento das necessidades durante todo o período de duração do ajuste.

Sob esse viés e tomando como exemplo a manutenção corretiva, tem-se que, a rigor, o objeto da contratação não é um único reparo específico, mas sim a obrigação de manter a disponibilidade e o pleno funcionamento dos bens/equipamentos durante todo o período de vigência. Assim, cada intervenção técnica é apenas uma etapa da execução, e a extinção do contrato ocorre somente pelo advento do termo final do prazo estabelecido, e não pela conclusão de um serviço isolado.

“c) Considerando que o rol do normativo interno possui caráter meramente referencial, qual o grau de discricionariedade admitido para o enquadramento de objetos não expressamente previstos? É possível a utilização de interpretação extensiva ou analógica?”

Resposta: A decisão em torno da configuração do serviço/fornecimento como sendo contínuo depende de um olhar casuístico, considerando a realidade da própria Administração, razão pela qual se tem como inviável definir um rol de objetos que possam ser considerados contínuos em todo e qualquer caso.

Não se trata de uma análise arbitrária, mas sim finalística, devendo-se identificar a relação entre a objeto e a necessidade da Administração, de modo que reste demonstrado que a sua contratação visará ao atendimento de demandas prolongadas ou permanentes, e cuja ausência possa comprometer atividades da Estatal. Para além disso, é preciso demonstrar que a necessidade envolta na prestação/fornecimento se estenderá no tempo para além do exercício financeiro.

Nesse sentido, a listagem indicada no normativo reflete um parâmetro objetivo em torno das demandas que são tidas como contínuas em face da realidade da Administração, refletindo uma avaliação institucional preliminar e, portanto, que pode ser adotada como referência. Mas isso não significa que a Administração estará dispensada da justificativa quanto à caracterização da natureza contínua do objeto que não esteja listado no normativo interno; é preciso que a análise casuística antes comentada seja realizada e conduza à conclusão dessa condição.

Então, considerando que a lista do normativo é referencial, é fundamental que a avaliação seja casuística, à vista da necessidade envolta na contratação. Ou seja, é possível que um serviço, a princípio previsto como escopo, possa, em dado momento, vir a ser entendido como contínuo. A avaliação precisa ser realizada à luz das particularidades de cada situação fática. Nesse sentido, é adequada a previsão como referencial, de modo que seja tido como um ponto de partida nessa classificação, sem que isso afaste o dever de realizar uma avaliação concreta à vista da necessidade envolva na contratação.

“d) À luz da legislação aplicável e da jurisprudência dos órgãos de controle, os objetos exemplificados (serviços de recuperação de equipamentos com fornecimento de peças e locação com manutenção e assistência técnica) podem ser enquadrados como serviços contínuos e, consequentemente, ser submetidos à renovação contratual?”

Resposta: Ordinariamente, serviços de locação e manutenção de equipamentos são tidos como contínuos em vista da sua finalidade, que é assegurar o regular funcionamento dos equipamentos da Administração, o que exige que o contratado permaneça disponível para a realização das intervenções que se façam necessárias.

Os serviços de recuperação isoladamente (sem estarem em conjunto da manutenção) exigem uma análise um pouco mais detida, no sentido de verificar se há uma potencial recorrência das demandas ao longo da vigência contratual, ou se a recuperação será realizada uma única vez. Se as necessidades que dão ensejo aos serviços de recuperação são permanentes ou prolongadas, justificando-se a preservação do ajuste por mais de um exercício, então, igualmente podem assumir a natureza de serviços contínuos. De outro lado, se os serviços de recuperação são realizados uma única vez, de forma que, concluídos, se extingue o ajuste, haverá a configuração de contrato por escopo. Nessa análise, importante um olhar para o mercado, a fim de validar como o segmento costuma atuar.

“e) Quais cautelas jurídicas e quais elementos mínimos de motivação devem ser exigidos pela área jurídica quando a área técnica insiste no enquadramento do objeto como serviço contínuo? É recomendável a adoção de critérios adicionais de validação?”

Resposta: A atuação da assessoria jurídica não adentrará à análise de mérito, nem se imiscuirá em aspectos de natureza técnica ou mercadológica, pois essas avaliações cabem aos respectivos setores e agentes especializados e responsáveis. O que a assessoria jurídica avaliará é se os elementos necessários à conformação de um contexto capaz de justificar a configuração da natureza do objeto se fazem presentes. Ou seja, a assessoria jurídica verificará se há a demonstração objetiva, razoável, plausível, em torno da relação entre o objeto a ser contratado e uma necessidade que seja permanente ou prolongada da Administração, apresentando contornos de repetição ao longo dos exercícios orçamentários.

Sob esse viés, a assessoria jurídica deve apontar quais os elementos que faltam, quais as argumentações falhas ou insuficientes, quais os aspectos que precisam ser melhor demonstrados para a configuração da natureza contínua do objeto, ou, então, quais os critérios que permitem a configuração do objeto enquanto um escopo. Tanto quanto não basta que haja a simples indicação de que os objetos são contínuos, não será suficiente a análise jurídica que apenas aponte não se tratarem de objetos contínuos.

“f) Quais são os principais entendimentos dos Tribunais de Contas e do STJ acerca da prorrogação indevida de contratos por escopo sob o rótulo de serviços contínuos, e quais fundamentos defensivos poderiam ser invocados pela estatal em eventual fiscalização ou questionamento externo?”

Resposta: Os contratos por escopo somente podem ser prorrogados nos casos em que o prazo inicialmente definido se revele insuficiente para assegurar a conclusão do objeto. Assim, quando há a sua prorrogação desvinculada desse propósito, tendo como objetivo renovar as condições inicialmente estabelecidas, tal como ocorre nos contratos de natureza contínua, a Administração ficará sujeita a questionamentos em torno da legalidade do aditivo em vista da burla ao dever de licitar. Isso porque, se a prorrogação dos contratos por escopo apenas é legítima quando o prazo inicial precisa ser elastecido para garantir que o objeto seja concluído, não é possível que haja a edição de termo aditivo que prorrogue o ajuste com o intuito de renovar as condições contratuais e permitir que o objeto seja “replicado”.

Imagine-se que a Administração contratou por licitação a aquisição de um único equipamento e este equipamento já foi entregue. Se a Administração prorrogar o contrato com o objetivo de renovar as condições iniciais, haveria a aquisição de um novo equipamento. Isso representaria um aumento de 100% e, portanto, uma burla ao dever de licitar.

Por sua vez, se, nesse mesmo exemplo, houvesse um atraso na entrega do equipamento contratado em razão de fatos alheios à vontade do contratado, a Administração poderia legitimamente prorrogar os prazos contratuais para delinear o novo cronograma de entrega. Isso porque, aqui, a prorrogação teria como objetivo viabilizar a conclusão do escopo contratado.

Então, quando há a configuração equivocada da natureza do objeto, a defesa da Administração deverá fundar-se na ausência de prejuízos para os interesses públicos, especialmente no sentido de que, não obstante a fundamentação equivocada em torno da prorrogação, o objetivo teria sido apenas assegurar a conclusão do escopo inicialmente contratado.

FUNDAMENTO

As dúvidas da Administração versam, essencialmente, sobre as diretrizes que devem balizar a análise em torno da caracterização da natureza contínua dos serviços a serem contratados.

Na medida em que a Lei nº 13.303/2016 não apresenta uma conceituação de serviços contínuos, é válido compreender o contexto sob o qual tais contratações vêm sendo enfrentadas.

Vejamos.

Ao longo dos anos, a natureza contínua foi atribuída aos contratos de serviços qualificados como essenciais para a Administração Pública, e cuja ausência ou interrupção na sua prestação colocavam as atividades públicas em risco de serem paralisadas.

Tanto é que o Tribunal de Contas da União, citado como exemplo, assim tratava da questão em seu Manual de Licitações e Contratos editado à luz da revogada Lei nº 8.666/93:

“Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. O que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos etc.”¹

Nesses termos, a conformação de um serviço como contínuo exigiria traços da essencialidade e da habitualidade de sua prestação em face de sua destinação, de sorte que, a paralisação de sua execução imporia prejuízo ao atendimento da missão institucional da Estatal consulente. Além disso, sua necessidade deveria se projetar por mais de um exercício continuamente.

Por sua vez, é pertinente pontuar que a Lei nº 14.133/2021 inovou no trato do tema da seguinte forma:

“Art. 6º. (…).

XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;” (Destacamos.)

Note-se que Lei nº 14.133/2021 não estabeleceu qualquer distinção no que diz respeito a existência (ou não) de intervalos de tempo quanto ao momento em que essa necessidade surge. A Lei apenas aponta como elemento determinante para a aferição da natureza contínua o atendimento de uma necessidade permanente ou contínua.

O rótulo/signo “permanente” remete a noção de algo que “permanece no tempo; duradouro, estável”. Algo que se mostra “constante, frequente, continuado”.

Sob esse enfoque, parece-nos possível considerar que uma necessidade que se repete a cada três meses, seis meses ou a cada doze meses, por exemplo, pode ser enquadrada como uma necessidade permanente ou prolongada, de modo que os serviços ou fornecimentos correspondentes podem ser considerados de natureza contínua, aplicando-lhes as regras relativas à duração dos contratos contínuos, em especial a possibilidade de sua renovação.

Ainda sobre o tema, confira a Pergunta e Resposta, disponível na ferramenta Zênite Fácil, que trata do conceito trazido pela Lei nº 14.133/21 para demandas continuadas. Confira:

“O que são serviços e fornecimentos contínuos para a Lei nº 14.133/2021? Houve mudança conceitual em face do disposto na Lei nº 8.666/1993 e na IN nº 05/2017?

A Lei nº 8.666/93 faz menção aos serviços contínuos (ou continuados) em seu art. 57, inc. II, sem, contudo, determinar os elementos que permitem enquadrar as atividades nesse conceito.

Assim, ao longo dos anos, foram se constituindo e se enquadrando no conceito de serviços contínuos, os contratos de serviços qualificados como essenciais para a Administração Pública, ou seja, os contratos cuja ausência ou interrupção na sua prestação colocam as atividades públicas em risco de serem paralisadas. Nesse sentido, e sob o enfoque da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União afirma:

Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. O que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos etc. (BRASIL, 2010, p. 722)

A Instrução Normativa nº 05/2017, que disciplina a contratação de prestação de serviços no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, segue a mesma racionalidade:

Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

Por sua vez, a Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – inovou no tratamento do tema tanto ao equiparar serviços e fornecimentos contínuos quanto ao estabelecer um conceito jurídico determinado para o termo “serviços e fornecimentos contínuos”, consoante define o seu art. 6º, inc. XV:

Art. 6º […].

XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;

Nesses termos, a identificação de um serviço ou fornecimento como continuado depende de um olhar especialmente voltado para a demanda administrativa. Se a necessidade em torno de determinados serviços ou fornecimentos for permanente ou prolongada, então, é possível qualificá-los como “contínuos”:

a Lei nº 14.133/2021 superou a tentativa, verificada durante a vigência da Lei nº 8.666/1993, de identificar os serviços e fornecimentos contínuos por atributos próprios ou intrínsecos à própria prestação. A solução consagrada na Lei nº 14.133/2021 afasta a disputa sobre as características do serviço e dá destaque aos atributos das necessidades administrativas a serem atendidas. (JUSTEN FILHO, 2021, p. 167)

Quanto às “necessidades prolongadas”, ainda esclarece Marçal Justen Filho:

A alusão a necessidades prolongadas é relevante porque elimina a discussão relacionada ao conceito de ‘continuidade’. Sob a égide da Lei nº 8.666/1993, existia interpretação defendendo que a interrupção da prestação do serviço afastava a configuração de um serviço contínuo. Essa questão fica ultrapassada, eis que a própria Lei reconhece que a continuidade do serviço não é afastada pela sua eventual interrupção. O fundamental reside na amplitude do prazo de execução da prestação.

Obviamente, é impossível estabelecer um critério aritmético, em dias, semanas, meses ou anos.

De todo modo, o conceito de necessidade prolongada é indeterminado. Isso significa a existência de zonas de certeza positiva e de certeza negativa. A dificuldade pode surgir a propósito da zona cinzenta. Em tais casos, a margem de autonomia decisória dependerá das circunstâncias específicas de cada caso. Isso pode envolver inclusive as questões de economia de escala na contratação, de dificuldades quanto à realização de licitações sucessivas e assim por diante. (JUSTEN FILHO, 2021, p. 167-168)

Conclui-se, então, que, para os fins da Lei nº 14.133/2021, serviços e fornecimentos contínuos são aqueles “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”, o que, de certo modo, inova a interpretação do conceito em face da Lei 8.666/1993.”² (Destacamos.)

Portanto, para classificar um serviço ou um fornecimento como sendo contínuo, é fundamental dirigir a atenção para as demandas que serão atendidas. Caso se tratem de necessidades permanentes ou prolongadas, então o serviço/fornecimento contratado para o seu atendimento será considerado contínuo, independentemente do intervalo que possa haver entre as demandas que suscitem a sua execução.

Disso infere-se que a decisão em torno da configuração do serviço/fornecimento como sendo contínuo depende de um olhar casuístico, considerando a realidade da própria Administração, razão pela qual se tem como inviável definir um rol de objetos que possam ser considerados contínuos em todo e qualquer caso.

Para ilustrar a procedência desse raciocínio, cita-se exemplo extraído do Acórdão nº 132/2008 – Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União:

“28. Sem pretender reabrir a discussão das conclusões obtidas naqueles casos concretos, chamo a atenção para o fato de que a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.

29. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

30. Nesse sentido,pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao cumprimento da missão desta Corte.

(…)

32. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se freqüentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da atividade finalística.

33. De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio.

34. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não pode ser considerado contínuo.” (Destacamos.)

Como se vê, o exame em torno da natureza contínua do serviço/fornecimento deve relacionar a necessidade prolongada ou permanente a ser atendida pelo serviço/fornecimento, o que deve ser feito na fase de planejamento da contratação, constando do termo de referência que instruirá a licitação.

À luz das diretrizes acima, interessa avaliar que, nos termos do normativo interno aplicável à estatal consulente: são serviços ou fornecimento contínuos aqueles realizados pela estatal para a manutenção das atividades finalística e administrativa que possam comprometer as finalísticas, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, estendidas por mais de um exercício financeiro, conforme disposições do Regulamento Interno de Licitações e Contratos (RILC).

Da disposição acima infere-se que a normatização interna da Estatal segue conceituação similar àquela verificada na Lei nº 14.133/21, de modo que a mesma racionalidade pode ser empregada na sua interpretação: independentemente da existência ou não de intervalo entre as demandas, o serviço/fornecimento poderá ser tido como contínuo quando for destinado ao atendimento de necessidades permanentes ou prolongadas, que se repetem ao longo dos exercícios.

Em atenção à premissa de que a determinação da natureza contínua do serviço/fornecimento decorre de uma análise casuística, o normativo prevê que os serviços e fornecimentos a serem contratados pela estatal, que possuem caráter meramente referencial, estão classificados conforme suas naturezas como “contínua” e “não contínua”.

Tal regramento reflete que houve uma análise preliminar em relação a determinadas demandas, as quais foram elencadas com a indicação da sua natureza contínua ou não, sem que isso represente o esgotamento da questão no âmbito da Estatal.

Logo, pode haver outras demandas que sejam contínuas em vista dos elementos trabalhados acima e que não estejam inseridas no normativo. Nesse sentido, demonstrada a relação do objeto com necessidades permanentes ou prolongadas da Estatal, que se estendem por mais de um exercício, será cabível a tratativa do contrato como sendo contínuo, mesmo que não tenha previsão normativo.

E, aqui, é pertinente ter em vista a distinção existente entre tais ajustes (contínuos) e os contratos não continuados ou por escopo.

De acordo com o normativo interno, “são serviços ou fornecimentos não continuados ou contratados por escopo aqueles que impõe ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço ou fornecimento específico em período predeterminado, cabendo sua prorrogação, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, conforme disposições do RILC. Para esses objetos, é vedada a renovação contratual.”

Então, os contratos por escopo são aqueles cuja execução resulta na obtenção de um bem ou coisa específica, elaborado durante a execução da avença e dela resultante.

É o que acontece com uma obra de engenharia, em que o contratado entregará, ao final da execução contratual, o empreendimento pronto e acabado ou, caso se prefira, um contrato de fornecimento de bens em geral, em que o contratado providenciará a entrega do bem adquirido dentro do prazo previsto para sua entrega.

Há casos em que contratos destinados à obtenção de uma atividade intelectual exercida por parte do contratado também são classificados como contratos por escopo. É o que acontece, por exemplo, com os contratos destinados à elaboração de um projeto de engenharia/arquitetura, em que o contratado deverá elaborar e, ao final, entregar o projeto contratado dentro das condições estabelecidas contratualmente.

O traço marcante dos contratos por escopo, portanto, é o de que neles o contratado deverá iniciar, executar e concluir um objeto específico do interesse da Administração Pública, que será entregue como resultado da contratação. Ou, caso se prefira, o contrato se esgota com a entrega final do “bem” contratado pela Administração.

À luz do cenário acima, cumpre aos agentes responsáveis pela etapa de planejamento avaliar a finalidade envolvida na contratação e, a partir disso, indicar se o objeto pretendido assume natureza contínua.

Uma vez instruídos os autos do processo com essas informações, caberá à assessoria jurídica avaliá-las sob o viés da legalidade, considerando as boas práticas e as diretrizes empregadas pelos órgãos de controle e a doutrina especializada na análise de tais questões.

Nesse ponto, válido destacar que a atuação da assessoria jurídica não adentrará à análise de mérito, nem se imiscuirá em aspectos de natureza técnica ou mercadológica, pois essas avaliações cabem aos respectivos setores e agentes especializados e responsáveis.

A fim de ilustrar o âmbito de atuação da assessoria jurídica, interessante trazer à colação as lições de Juliano Heinen que, em obra dedicada à Lei nº 14.133/2021, mas perfeitamente aplicável às estatais, esclarece:

“A partir da estrutura exposta, fica evidente o caráter técnico do parecer. Por isso que ele deve ser redigido com linguagem simples e compreensível, e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação (inciso II do § 1° do art. 53 da Lei n° 14.133/21). Neste caso, na hipótese de uma decisão administrativa se apoiar no parecer defeituoso (mesmo nos casos em que o parecer seja facultativo), ela estará, da mesma forma, inquinada de nulidade.

O § 1° do art. 53 também trata do conteúdo do parecer em termos de licitações públicas. Assim, o referido documento conter uma apreciação do processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade – inciso I. E aqui é importante fixar uma premissa que deve ser bem compreendida, e que pode servir de parâmetro basilar ao tema: não deve ser exigido dos pareceristas jurídicos análises e quiçá o conhecimento de questões técnicas que fogem da seara da Ciência do Direito.

Um advogado público desconhece e não lhe é atribuído (por óbvio) saber o quanto de concreto se precisa a uma estrutura, se há comprometimento do ecossistema por uma barragem a ser feita etc. Conhecimentos de engenharia, biologia entre outros não devem ser imputados do saber imprescindível do parecerista jurídico. Em suma: o art. 53 não impõe a análise de questões ou assuntos que não são jurídicos. Logo, não cabe ao advogado público avaliar um anteprojeto de engenharia, um projeto base ou executivo. Deveria fazer o controle quanto à sua imprescindibilidade ou não, ou seja, percebendo os aspectos legais e formais. E, dizendo isto, está-se a defender a completa impossibilidade de responsabilização do advogado público por questões técnicas que não são jurídicas.

O leitor até poderia estar se perguntando se isso não é óbvio. Digo eu: não é, porque muitas vezes estas questões foram levantadas junto às Cortes de Contas. Veja este julgado: “Não é da competência do parecerista jurídico a avaliação de aspectos técnicos para adoção do regime de contratação integrada (art. 9° da Lei 12.462/2011)” [TCU, Acórdão nº 1.492/2021, Pleno]. Logo, não se pode responsabilizar o parecerista jurídico pela deficiência na especificação técnica da licitação, já que tal ato é estranho à sua área de atuação [TCU, Acórdãos nº 181/2015 e nº 186/2010, Pleno]”.³ (Destacamos.)

No mesmo sentido, contribui Joel de Menezes Niebuhr:

“Na prática, essa nova percepção aproxima a assessoria jurídica de um órgão de controle interno ou de auditoria, porque os advogados terão de analisar a correção dos procedimentos dos agentes administrativos que atuaram no curso de todo o processo. Por exemplo, terão de analisar se os documentos como estudo técnico preliminar e termo de referência contêm as informações exigidas pela lei, se o orçamento foi elaborado em acordo com os critérios estabelecidos, se o objeto da licitação não se qualifica como artigo de luxo etc.

Nesse passo, a assessoria jurídica deve avaliar documentos de ordem técnica, que são produzidos na etapa preparatória da licitação. No entanto, a análise a ser empreendida pela assessoria jurídica sobre os documentos técnicos deve ser jurídica e não técnica. O caput do artigo 53 da Lei nº 14.133/2021 atribui à assessoria jurídica o “controle prévio de legalidade” e não de aspectos técnicos. Conquanto a linha, muitas vezes, seja tênue, a assessoria jurídica não deve se intrometer em aspectos técnicos, porém tratar das exigências legais que circundam e limitam os aspectos técnicos.”⁴ (Destacamos.)

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU, 4. ed. Brasília: TCU, 2010, p. 722.

² O que são serviços e fornecimentos contínuos para a Lei nº 14.133/2021? Houve mudança conceitual em face do disposto na Lei nº 8.666/1993 e na IN nº 05/2017? Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, dez. 2023. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br.

³ HEINEN, Juliano. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n° 14.133/21. 5.ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024. p. 446.

⁴ NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2025. p. 576-577.

 

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ZÊNITE, Equipe Técnica. Estatais: configuração de serviços e fornecimentos contínuos e distinção dos contratos por escopo. Blog Zênite. 27 jul. 2026. Disponível em: https://zenite.blog.br/estatais-configuracao-de-servicos-e-fornecimentos-continuos-e-distincao-dos-contratos-por-escopo/. Acesso em: dd mmm. aaaa.