Consoante dispõe o art. 191 da Lei nº 14.133/2021, durante o prazo de dois anos em que a nova lei de licitações coexistirá com a legislação antiga que disciplina o assunto, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com o novo regime ou de acordo com as leis do regime antigo. Qualquer que seja a opção escolhida, esta deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada entre os regimes.

A Lei nº 14.133/2021 não confere nenhum parâmetro ou requisito para a escolha do regime jurídico que será aplicado. Significa dizer, confere margem de discricionariedade para que a autoridade competente pela aprovação do processo de contratação proceda essa escolha.

Ao que nos parece, a intenção do legislador ao adotar essa fórmula para promover a transição entre o regime antigo e o novo teve o objetivo de permitir que cada órgão e entidade da Administração Pública, submetidos à novel legislação, possam aos poucos “treinar” a sua aplicação.

Sob esse enfoque, parece possível indicar que um primeiro critério para a escolha entre os regimes deve se basear, entre outros fatores, na capacidade de a Administração colocar em prática as disposições da Lei nº 14.133/2021. Os servidores envolvidos com o processamento da contratação pública estão a par das disposições da nova lei? Os processos de trabalho já foram adequados às exigências que a nova lei impõe? Questões dessa ordem, dentre outras, devem informar a capacidade de a Administração atender aos mandamentos da Lei nº 14.133/2021.

Feita a análise sugerida, pode a Administração concluir ser mais adequado neste momento continuar licitando pelo regime da Lei nº 8.666/93, Lei nº10.520/2002 e Decreto nº 10.024/2019. Sem prejuízo a essa decisão, pode entender que, quanto às dispensas em razão do valor (art. 75, inc. I e II), possível já implementar o novo regime.

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Note-se, porém, que ao decidir nesse sentido, toda a instrução do processo de contratação direta cumprirá se dar na forma do art. 72 da Lei nº 14.133/2021. Ainda, de acordo com o disposto no parágrafo único deste artigo, “O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial”.

O aspecto controvertido girará em torno do contido no art. 94, inc. II, da Lei nº 14.133/2021, o qual exige a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) como condição indispensável para a eficácia do contrato, em 10 dias úteis da assinatura do contrato, na hipótese de contratação direta.

Ocorre que o aludido Portal ainda não foi disponibilizado pelo Poder Executivo federal, o que enseja controvérsia a respeito da aplicabilidade material da Lei nº 14.133/2021. Sem ignorar o caráter controvertido que norteia a questão, a Consultoria Zênite sustenta a tese de que a Lei nº 14.133/2021 se encontra válida, perfeita e aplicável, não dependendo, para tanto, da regulamentação e criação do PNCP. É certo que a nova Lei, em diversos momentos, se reporta a regulamentos; porém, nem todos os pontos dependerão de prévia regulamentação. Alguns sim, outros não.

Conforme já aduzimos em outras oportunidades (post aqui), para a Zênite, enquanto o portal citado não for criado, a publicidade dos atos e contratos descritos deverá ocorrer nos termos em que o são na atualidade, ou seja, nos órgãos oficiais de publicidade, como Diário Oficial e sítios eletrônicos oficiais dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Adotada essa linha de interpretação, desde que atendidas as condições fixadas na Lei nº 14.133/2021 para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor, em especial os requisitos fixados para a instrução do processo administrativo de contratação direta (art. 72) e para a aplicação dessa hipótese de exceção ao dever de licitar (art. 75, inciso II c/c § 1º), possível promover a contratação direta com base na nova lei.

Em outros termos, ao concluir ser mais razoável e adequado à sua realidade neste momento, nada impediria a Administração optar por adquirir bens e serviços por meio de licitações por hora utilizando a Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 10.024/2019 e, relativamente aos processos de contratação direta via dispensa em razão do valor, adotar a Lei nº 14.133/21.

Para tanto, o ideal é que exista uma decisão motivada e chancelada pela autoridade superior a respeito, de modo que todas as dispensas em razão do valor, daqui para frente, sejam fundamentadas no novo regime. Isso até para fins de controle do limite de gastos com objetos de mesma natureza ao longo do exercício, e o limite definido legalmente para dispensa.