De acordo com a Lei nº 6.404/76, consórcio é a associação temporária entre empresas, sem personalidade jurídica própria, para a execução de determinado empreendimento.

A legislação que institui o pregão nada dispõe acerca da participação dessas associações nas licitações processadas pela modalidade, nem disciplina a questão da sua habilitação. Todavia, a ausência de norma explícita não pode ser interpretada como vedação ou mesmo obstar tal prática.

É que a participação de consórcios em certames licitatórios vai ao encontro da finalidade da licitação que é a obtenção da melhor relação benefício-custo para atender à necessidade da Administração. Os consórcios constituem instrumentos de ampliação da competitividade, na medida em que possibilitam as empresas que os integram somar capacidades técnica, econômico-financeira e know-how para participar de procedimento licitatório em que, individualmente, não teriam condições.

Por isso, à luz do prescrito no art. 9º da Lei nº 10.520/02, segundo o qual se aplicam subsidiariamente as normas da Lei de Licitações na ausência de disciplina específica, é possível inferir a possibilidade de participação de consórcio nas licitações processadas pelo pregão.

Além disso, os decretos que regulamentam a modalidade no âmbito federal, nas formas presencial e eletrônica, trazem disciplina acerca dos consórcios. Nesse sentido, o art. 17 do Decreto nº 3.555/00 e o art. 16 do Decreto nº 5.450/05.

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Argumenta-se, ainda, sobre o não cabimento da participação de consórcios no pregão, o fato de as licitações de elevada especialização técnica não poderem ser efetivadas por essa modalidade, o que, a princípio, justificaria a vedação, visto que nos termos do art. 1º da Lei nº 10.520/02 o pregão será adotado para aquisição de bens e serviços comuns.

No entanto, conforme explica Joel de Menezes Niebuhr, “também, costuma-se permitir a participação de consórcios em licitação de grande vulto, que requerem considerável aporte de capital. Trata-se de instrumento prestante a ampliar a competitividade, dado que possibilita às empresas ou pessoas com estrutura pequena ou mediana que se reúnam para atender às demandas do edital, o que não fariam se estivessem sozinhas.” (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 253.)

Portanto, pela aplicação subsidiária da Lei de Licitações, extrai-se a possibilidade de participação de consórcios nos certames realizados na modalidade pregão. A questão será disciplinada pelo art. 33 da Lei nº 8.666/93.

Em linhas gerais, o regime jurídico aplicável prevê o seguinte:

a) Necessidade de expressa previsão da possibilidade de participação de consórcios no ato convocatório, que deverá disciplinar as condições de habilitação, de liderança, etc.;

b) Habilitação jurídica: cada uma das empresas consorciadas deverá apresentar os documentos previstos nos incisos do art. 28, bem como a prova do compromisso de constituição do consórcio;

c) Regularidade fiscal: cada consorciado deverá apresentar os documentos exigidos no art. 29, conforme a disciplina do ato convocatório;

d) Qualificação técnica: os quantitativos de cada consorciado serão somados para fins de comprovação;

e) Qualificação econômico-financeira: serão computados os valores de cada qual das empresas integrantes da associação, na proporção da respectiva participação no consórcio;

f) Indicação da empresa líder do consórcio;

g) Como requisito de habilitação, as empresas consorciadas deverão apenas apresentar o compromisso, público ou particular, de constituição do consórcio;

h) Vedação, numa mesma licitação, de empresa integrante de determinado consórcio fazer parte de outro ou participar por conta própria;

i) Responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações assumidas pelo consórcio.