1. Apresentação.

A Lei nº 14.133/2021, editada no último dia 1º de abril, instituiu um novo regime jurídico para as licitações e contratações públicas. Seu propósito maior é o de substituir o regime hoje vigente, definido pela Lei nº 8.666/93 e demais normas específicas editadas sobre o tema (em especial as Leis nº 10.520/2002 e nº 12.462/20211).

A referida lei foi aguardada de forma muito ansiosa por todos os agentes públicos e demais profissionais dedicados ao tema, em especial por aqueles que nutriam a esperança de que o novo regime rompesse, de forma radical, com os conceitos e práticas procedimentais até então estabelecidos.

Não foi o que aconteceu, o que, de alguma forma, pode ter gerado algum grau de frustração em tais sujeitos. Diferente do que esperavam esperançosamente, a Lei nº 14.133/2021 implementou um programa de reforma bastante prudente, no sentido de promover modificações tópicas em institutos que já haviam sido atropelados pela realidade e, como tal, não eram compatíveis com a realidade. E, ao fazê-lo, o legislador claramente optou por incorporar ao texto da lei uma série de procedimentos e entendimentos já consolidados ou por normas infralegais ou consolidados pelas Cortes de Contas em geral, com um especial protagonismo para o Tribunal de Contas da União.

No presente espaço, será dedicada atenção para as alterações e inovações que a Lei nº 14.133/2021 promoveu no âmbito dos regimes de execução, sem ignorar, todavia, o modo pelo qual o tema foi tratado pelo regime anterior.

 

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2. Regime de execução.

Conceitualmente, os regimes de execução indireta representam metodologias dirigidas a definir o modo pelo qual a execução do contrato, considerados seus encargos, obrigações e, até mesmo, medições e pagamentos, será realizada. Envolvem, portanto, o estabelecimento do método que guiará a execução do contrato.

O tema foi tratado pela Lei nº 8.666/93, a qual definiu que na execução indireta, ou seja, quando um terceiro é contratado pela Administração Pública, a contratação deverá se subordinar a um dos seguintes regimes de execução: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa, e empreitada integral[1].

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratação, apesar de se mostrar extremamente fiel à espinha dorsal estabelecida pela Lei nº 8.666/93, na medida em que manteve os regimes por ela estabelecidos, incorporou um novo regime de execução até então inédito, qual seja a contratação integrada[2].

Mais recentemente, a Lei nº 13.303/2016, ao definir um regime contratual próprio para as empresas estatais, ocupou-se do tema de modo a conjugar os regimes da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 12.462/2011. Mas a referida lei também foi responsável por uma inovação, na medida em que inseriu, entre os regimes de execução, o da contratação semi-integrada[3].

A Lei nº 14.133/2021 não ignorou essa realidade. Ao contrário, tomou o avanço legislativo no trato da questão como ponto de partida para o estabelecimento das regras que presidiriam a definição e o estabelecimento dos regimes de execução contratual aplicáveis aos contratos de obras e serviços de engenharia. O resultado dessa tarefa consta do seu art. 42, que nada mais fez senão trazer para seu seio a experiência legislativa acumulada ao longo dos anos, incorporando, como regimes de execução possíveis de serem aplicados nas obras e serviços de engenharia a empreitada por preço unitário, a empreitada por preço global, a tarefa, a empreitada integral, a contratação semi-integrada e a contratação integrada.

 

2.1. Empreitada por preço global e empreitada por preço unitário.

A empreitada por preço global e a empreitada por preço unitário protagonizaram anos de debates acalorados que buscavam identificar com precisão qual o espaço de atuação e o cabimento de cada um deles. A causa dessa indefinição, que justificou a intervenção tão intensa da doutrina e da jurisprudência, era a má técnica legislativa aplicada nas alíneas a e b do seu art. 6º, inciso VIII, as quais buscavam conceituar tais regimes de execução.

A má técnica legislativa, por sua vez, era observada na medida em que os conceitos legais eram dotados de uma enorme margem de generalização, impedindo que se alcançasse, ao menos de forma clara, o real sentido e o cabimento específico de cada um dos regimes em questão. Essa generalização, por sua vez, trazia consigo um elevado nível de ambiguidade e dubiedade, que podem ser claramente percebidos na literalidade das regras, que afirmavam que a empreitada por preço global era o regime aplicável quando se contratada a execução da obra ou do serviço por preço certo e total, e a empreitada por preço unitário é o regime cabível quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

Essa imprecisão foi solucionada pelo acórdão nº 1.977/2013-Plenário, do TCU. Naquela oportunidade, destacou-se que o elemento determinante para definir o cabimento da empreitada por preço global ou por preço unitário está na capacidade da Administração definir a dimensão do objeto da contratação com nível de precisão adequado. Caso o planejamento indique a possibilidade de a Administração definir, com o maior nível de precisão possível, os quantitativos e encargos que compõem o objeto, o regime de execução cabível será o da empreitada por preço global, contratando-se o empreendimento por preço certo e global (art. 47). Caso não, e a Administração não possua meios de estabelecer a dimensão do objeto, então será cabível a empreitada por preço unitário, contratando-se o objeto por preços certos de unidades determinadas.

Baseado nisso, se a Administração possui meios de estabelecer os limites do objeto a ponto de definir que o regime de execução será o da empreitada por preço global, as propostas apresentadas no certame licitatório devem contemplar a totalidade dos encargos envolvidos na execução do objeto, de modo que as medições não serão realizadas tomando em conta as unidades de insumos ou serviços aplicados na execução do contrato, mas sim as etapas ou metas estipuladas no cronograma físico-financeiro. Como a dimensão do objeto foi definida, a sua contratação haverá de se dar por preço certo e total, e não por unidades, ainda que os pagamentos sejam realizados conforme sua execução avance nos termos estabelecidos pelo cronograma físico-financeiro.

Em outro ambiente, se a Administração não dispõe de meios para estabelecer o real encargo envolvido na execução do objeto, não poderá contratá-lo a preço certo e total. Aqui, entra em cena a empreitada por preço unitário, em que os preços contratuais se basearão em valores unitários para bens e serviços, de modo que as medições tomarão em conta o real quantitativo executado pelo contratado, que será multiplicado pelo preço atribuído ao preço unitário estabelecido no contrato. A diferença está no fato de que a indefinição da dimensão do objeto impede que ele seja contratado a preço certo e total, impondo uma metodologia de remuneração que corresponda exatamente ao volume de atividades executado, calculada mediante a multiplicação desse fator (atividades efetivamente executadas) pelo valor da “unidade de medida” estabelecido no contrato.

O interessante é que a Lei nº 14.133/2021, quando se ocupou de conceituar os regimes da empreitada por preço global e unitário, incorreu nos mesmos equívocos da Lei nº 8.666/93. Aliás, as definições são equivalentes – para não dizer idênticas – como se pode facilmente observar nas disposições constantes no seu art. 6º, XVIII e XIX. Mas inova ao estabelecer que no regime da empreitada por preço global, é vedada a adoção de sistemática de medição e pagamento baseada em preços unitários, devendo tais procedimentos se vincular ao cumprimento das metas de resultado fixados no cronograma físico-financeiro (art. 46, § º).

Essa realidade indica que o regime estabelecido pela Lei nº 14.133/2021 nada mais fez senão incorporar, no texto legal, os conceitos já consagrados no âmbito da prática administrativa, notadamente pela atuação das Cortes de Contas representada pelo acórdão nº 1977/2013-Plenário, do TCU.

Daí porque se dizer que, na nova lei, não há discricionariedade alguma no que toca à escolha entre os regimes da empreitada por preço global e unitário. Se o planejamento anterior à contratação permitir o estabelecimento das dimensões do objeto, o regime de execução será o da empreitada por preço global, devendo as medições e pagamentos serem realizadas conforme o plano de metas de resultado fixado pelo cronograma físico-financeiro. De outro lado, se o objeto comporta uma indefinição intrínseca no que se refere aos seus quantitativos, o regime deverá ser o da empreitada por preço unitário, e as medições e pagamentos deverão ser feitas por unidades efetivamente executadas, multiplicadas pelo preço unitário (unidade de medida) contratualmente estabelecido.

 

2.2. Empreitada integral

O regime da empreitada integral foi objeto da regra constante do art. 6º, VIII, e, da Lei nº 8.666/93, sendo cabível quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

A partir dessa realidade legal, consagrou-se no âmbito doutrinário e jurisprudencial a noção de que a empreitada integral possui cabimento excepcional, vinculado aos casos em que a satisfação adequada da necessidade determinante do contrato só será obtida se o objeto da contratação reunir a totalidade do empreendimento, não havendo espaço para dividi-lo em etapas ou parcelas a serem obtidas em contratações diversas.

No mais das vezes, a experiência demonstrou que as justificativas necessárias para justificar o cabimento da empreitada integral envolvem aspectos de índole técnica, em que, para manter a necessária compatibilidade que deve existir entre itens/parcelas distintas de um empreendimento, exige-se que sejam executados pelo mesmo sujeito[4].

A Lei nº 14.133/2021 em nada inovou no trato do tema. As mudanças que implementou no art. 6º, XXX, ficaram restritas à aspectos linguísticos, sem a capacidade de alterar o sentido já consagrado para a empreitada integral[5].

O destaque, por sua vez, fica por conta de que a empreitada por preço integral se subordina a regime de medição e pagamento equivalente ao da empreitada por preço global, não admitindo que tais atividades sejam vinculadas a unidades e preços unitários, mas sim ao cumprimento das metas de resultado estabelecidas no cronograma físico-financeiro (art. 46, § 9º)

 

2.3. Contratação integrada

A contratação integrada foi inserida no regime jurídico das contratações públicas pelo RDC (Lei nº 12.462/2011). Tratou-se de uma inovação que rompeu paradigmas fundantes das contratações públicas, pois permitiu que a Administração atribuísse aos particulares contratados não apenas a obrigação de executar o objeto mas também de elaborar os projetos básico e executivo, o que deveria ser feito a partir das definições estabelecidas em um anteprojeto de engenharia. Ainda que a Lei nº 8.666/93 já permitisse que a execução do objeto abrangesse a elaboração do projeto executivo, ela vedava peremptoriamente a realização de qualquer certame de obra ou serviço de engenharia sem a prévia existência do projeto básico (art. 7º, § 2º, I).

Mas o legislador jamais pretendeu substituir os regimes da empreitada por preço global e unitário pelo da contratação integrada, no sentido de que, a partir de então, qualquer obra ou serviço de engenharia abrangido pelo RDC pudesse substituir os dois primeiros pelo segundo livremente. Diferente disso, a própria Lei nº 12.462/2011 condicionou o cabimento da contratação integrada nos casos excepcionais que envolvessem (i) inovação tecnológica ou técnica, (ii) possibilidade de execução com diferentes metodologias, ou, (iii) possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado, o que deve ser técnica e economicamente justificado (art. 9º).

A contratação integrada, então, foi concebida como um regime de execução de cabimento excepcional, a ser aplicado nos casos em que a complexidade técnica do objeto, que envolve inovação, conhecimentos restritos ou admite execução por várias metodologias distintas, torna inconveniente que a Administração defina de antemão seus padrões em um projeto básico. Essa complexidade justifica que a Administração instrua o procedimento licitatório com um anteprojeto de engenharia que, contemplando os elementos mais fundamentais do objeto pretendido, permita aos licitantes que trabalhem com suas expertises e definam as melhores soluções a serem aplicadas na sua execução, incumbindo-lhes, por isso, elaborar os projetos básico e executivo e executar os encargos respectivos.

A Lei das Estatais, além de adotar a mesma concepção para a contratação integrada, também restringiu seu cabimento quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado (art. 43, VI).

A Lei nº 14.133/2021, por sua vez, incorporou em seus termos a mesma noção conceitual já consagrada nas leis citadas. Segundo seu art. 6º, XXX, a contratação integrada é o regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Mas a nova lei não repetiu, todavia, a clareza com que o cabimento da contratação integrada foi tratada no RDC e na Lei das Estatais.

Para entender isso, é fundamental considerar que o texto original da lei, aprovado no Congresso Nacional, estabelecia que os regimes da contratação integrada e semi-integrada seriam cabíveis apenas nos contratos cujos valores superassem os limites estabelecidos pela Lei nº 11.079/2004, que trata das parcerias público-privadas, ou quando o seu objeto estivesse vinculado a projetos de ciência, tecnologia, inovação e de ensino técnico ou superior. Essas disposições constantes dos parágrafos sétimo e oitavo do art. 46, entretanto, foram objeto de veto presidencial. Para amparar o veto, destacou-se que a limitação de valor era contrária ao interesse público, pois impediria que empreendimentos e pequeno e médio valor obtivessem as vantagens proporcionadas por tais regimes de execução relativamente à obtenção de tecnologias diferenciadas[6].

Diante dessa complexa realidade legal, seria possível afirmar que há uma espécie de omissão legal – lacuna, na verdade – quanto à definição das hipóteses de cabimento da contratação direta.

Essa omissão, por sua vez, pode ser superada e a lacuna normativa preenchida mediante a aplicação de uma interpretação sistemática e teleológica.

Nesse sentido, é fundamental conceber que o legislador responsável pela Lei nº 14.133/2021, seguindo os passos já traçados pelo RDC e pela Lei das Estatais, não pretendeu substituir os regimes já consagrados pela Lei nº 8.666/93 pela contratação integrada. Muito antes de buscar essa sucessão de regimes, ele buscou inseri-lo no conjunto já integrado pelos regimes concebidos pela Lei nº 8.666/93, como uma nova opção a ser empregada pelos agentes públicos.

Outro ponto relevante envolve os fins pretendidos pela contratação integrada. Seguramente, eles não buscam permitir que a Administração meramente deixe de elaborar os projetos básicos necessários para instruir suas licitações de obras e serviços de engenharia. Essa ideia, se defendida fosse, contrariaria as bases mais elementares que fundamentam a Lei nº 14.133/2021, que buscou, de inúmeras formas, fortalecer a tarefa de planejamento das contratações públicas.

Diferente disso, o espectro de aplicação da contratação direta abrange aquelas situações excepcionais em que a Administração, depois de cumprir diligentemente a etapa preparatória da contratação (planejamento), identifica que as características do objeto, que abrange conhecimentos técnicos restritos ou de alta complexidade, permitindo que a sua execução se processe por diversas formas distintas, tornam inconveniente a definição prévia dessas metodologias em um projeto básico.

O fundamento que inspirou a contratação integrada, portanto, foi o de permitir que a Administração se beneficie da atuação dos particulares que poderão, nesses casos excepcionais, gozar de ampla liberdade para elaborar o projeto básico e executivo de acordo com as metodologias e critérios que lhes pareçam mais adequados para executar o objeto. É por isso que, na contratação integrada, a obrigação imposta ao Poder Público se restringe à elaboração do anteprojeto de engenharia que forneça, de forma clara e tanto quanto possível completa, a descrição do problema e da solução respectiva que são esperados com a execução do contrato.

Não por outro motivo, mesmo que a Lei nº 14.133/2021 não tenha disciplinado o tema com a clareza e detalhamento necessários, sua interpretação sistemática e finalística não permite construir outra conclusão senão aquela que afirma que o cabimento da contratação integrada é excepcional, restrito aos casos em que as complexidades do objeto, que pode ser executado de diversas formas distintas, torna inconveniente o estabelecimento prévio dessas questões no projeto básico, justificando que essas definições sejam realizadas pelos próprios licitantes, que se encarregarão de elaborar tal projeto.

 

2.4. Contratação semi-integrada.

A responsável pela inclusão no regime jurídico das contratações públicas do regime da contratação semi-integrada foi a Lei nº 13.303/2016, chamada por alguns de “Lei das Estatais”.  Nos termos estabelecido por seu art. 42, V, tal regime é qualificado como a contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, (…).

Referido regime de execução, inclusive, foi definido como preferencial pela Lei das Estatais, que apenas admite a sua substituição por outro se houver justificativa que torne tal medida indispensável para assegurar os níveis de eficiência e efetividade da contratação (art. 42, § 4º).

Analisada a questão a partir disso, pode-se dizer que a previsão permitindo à Administração instruir a licitação somente com o projeto básico, transferindo para o contratado a obrigação de elaborar o projeto executivo e executar o objeto não representava algo inédito no regime das contratações públicas. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 9º, § 2º, já estabelecia essa possibilidade, que poderia ser aplicada nos regimes de execução por ela consagrados, em especial na empreitada por preço global e unitário.

Essa comparação poderia lançar dúvidas acerca das características que tornam tal regime efetivamente distinto daqueles já consagrados pela Lei nº 8.666/93.

A resposta para esse inquietação, ao que tudo sugere, está no fato de que a contratação semi-integrada permite que se estabeleça, no edital, frações do projeto básico que poderão ser objeto de modificações pelos particulares, contando que demonstrado que as alterações são superiores às concepções iniciais em termo de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação, tal como previsto pelo art. 42, § 1º, IV, da já referida Lei nº 13.303/2016.

A Lei nº 14.133/2021 nada mais fez senão inserir em seus termos essa concepção. E o fez de forma clara no art. 6ڊ, XXXI, que conceitua o regime da contratação integrada como o regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Mais além, manteve a diretriz segundo a qual o traço marcante da contratação semi-integrada é o de permitir que os particulares promovam ingerências em parcelas previamente especificadas do projeto básico, na forma estabelecida pelo art. 46, § 5º.

Logo, o cabimento da contratação semi-integrada é verificado naquelas situações em que a Administração, embora possua meios para fornecer todas as definições inerentes ao projeto básico, verifica ser oportuno permitir que, em determinadas frações do seu conteúdo, os particulares gozem de liberdade para sugerirem inovações que se mostrem mais eficientes.

 

2.5. Tarefa.

O regime de execução da contratação por tarefa não sofreu modificações substancias. Permanece restrito às pequenas intervenções de pouca complexidade, feitas a preço certo, como reproduz o art. 30, XXI, da Lei nº 14.133/2021.

 

Interpretação a partir das finalidades – casos excepcionais de complexidade que justifique transferir para o contratado a definição do objeto.

 

Considerações finais

Estabelecidas essas diretrizes e pontuadas as principais inovações que a Lei nº 14.133/2021 trouxe quanto aos regimes de execução aplicáveis às obras e serviços de engenharia, caberá observar o desenvolvimento prático da aplicação do tema no dia a dia da Administração. Somente com essa experimentação será possível obter dados concretos que permitirão uma conclusão mais assertiva quanto a capacidade das modificações de incrementarem a eficiência e efetividade contratual.

O que se espera, como consequência, é que essas discussões sejam contínuas e permitam que o texto legal avance na mesma intensidade em que a realidade se altera, não impondo a necessidade de se aguardar longos trinta anos para a questão voltar à mesa de discussão, tal como sucedeu com a Lei nº 8.666/93.

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[1] Art. 6º, VIII.

[2] Arts. 2º e 8º.

[3] Art. 42.

[4] O regime de empreitada integral previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea e, da Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações se mostre essencial para o pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas. A adoção desse regime em obra pública fora dessas circunstâncias pode ferir o princípio do parcelamento, ao incluir no escopo a ser executado por empresa de construção civil itens que poderiam ser objeto de contratação à parte, como equipamentos e mobiliário.

TCU – Acórdão 711/2016-Plenário

[5] A disposição conceitua a empreitada integral da seguinte forma: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional.

[6] “A propositura legislativa estabelece que os regimes de contratação integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Entretanto, e em que pese o mérito da proposta, a medida contraria o interesse público na medida que restringe a utilização dos regimes de contratação integrada e semi-integrada para obras, serviços e fornecimentos de pequeno e médio valor, em prejuízo à eficiência na Administração, além do potencial aumento de custos com a realização de posteriores aditivos contratuais.

Outrossim, considerando o conceito estabelecido no art. 6º, incisos XXXII e XXXIII, do Projeto de Lei, para os regimes de execução em questão vê-se o risco de que tecnologias diferenciadas fiquem impossibilitadas de serem internalizadas em obras de médio e menor porte, tais como: obras de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo, no âmbito da segurança pública, melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, SUS e PAC.

Por fim, tem-se que o dispositivo impacta negativamente em diversas políticas públicas sociais que hoje utilizam a contratação integrada como meio mais efetivo para a realização dos fins traçados no planejamento estatal.”