O edital é a lei interna da
licitação, e a presença de vícios ou mesmo imperfeições nesse documento poderia
conduzir à nulidade da licitação. Por isso, é indispensável que as disposições do
edital tenham sua legalidade analisada pela assessoria jurídica da
Administração promotora da licitação.

A fim de propiciar esse controle, o
parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que “as minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração”.

A interpretação literal do
dispositivo leva à conclusão de que apenas a minuta do edital, do instrumento
de contrato e de convênios é que devem ser submetidas ao prévio exame da
assessoria jurídica, o que afastaria a necessidade da análise de legalidade
do termo de referência elaborado na fase de planejamento da
contratação.

Contudo, essa conclusão não parece
ser a melhor, ao menos em termos absolutos. Vejamos.

O edital define todas as regras e condições que deverão ser observadas no curso da licitação e durante a execução do futuro contrato. Regra geral, boa parte das disposições editalícias, especialmente aquelas afetas à definição do objeto, suas condições de execução, preço estimado e demais obrigações, foram definidas por ocasião do planejamento da contratação e encontram-se devidamente motivadas e formalizadas no termo de referência.

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O termo de
referência encontra-se disciplinado pela Lei nº 10.520/02 e pelos decretos
que regulamentam a modalidade de licitação pregão – Decreto nº 10.024/2019 –
art. 3º, inc. XI.

Considerando que, regra geral,
o termo de referência segue como anexo do edital dele fazendo parte
integrante, na forma do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, a conclusão não
pode ser outra: o termo de referência também deve ser apreciado pela
assessoria jurídica por ocasião da análise e aprovação do edital.

Seria inconcebível adotar interpretação literal com base na qual a assessoria jurídica estaria restrita a analisar apenas o corpo do edital, deixando de verificar a legalidade dos seus anexos.

<= Que outras dúvidas você tem sobre o Termo de Referência e o Estudo Técnico Preliminar?

Dessa forma, ainda que Lei nº 8.666/1993 não remeta à análise formal da legalidade do termo de referência, ao ratificar a legalidade do edital de licitação, cumpre à assessoria jurídica proceder ao exame de todas as peças que o compõem, ou seja, do corpo do edital e dos anexos que dele fazem parte integrante.

Na medida em que o termo de
referência constitui o documento que formaliza levantamentos, providências
e decisões da fase de planejamento, com o objetivo de diagnosticar a
necessidade a ser satisfeita, descrever de forma precisa a solução e demais
obrigações que incidirão na execução do contrato (encargo) e, a partir disso,
permitir a elaboração de orçamento de preço estimado da futura contratação, o
exame de legalidade desses atos é fundamental para assegurar a licitude do processo
administrativo de contratação.

Contudo, não se deve perder de
vista que o inc. III do art. 3º da Lei nº 10.520/2002 deixa claro:

dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

Significa dizer, não obstante a
praxe administrativa determinar a juntada do termo de referência como
anexo do edital, a Lei nº 10.520/2002 não impõe essa condição, podendo
o termo de referência constar apenas dos autos do procedimento.

Nesse caso, não constituindo anexo
do edital, a análise da legalidade do termo de referência ocorrerá de
modo indireto. Explicamos.

Ao ratificar a legalidade das
minutas do edital e do contrato, a assessoria jurídica estará, em última
análise, atestando a legalidade de levantamentos, providências e decisões da
fase de planejamento e que constam do termo de referência, com base nas
quais essas condições foram definidas. Dessa forma, verifica-se que a
apreciação da legalidade do termo de referência acaba acontecendo
indiretamente.

Em vista do exposto, concluímos que
sendo o termo de referência anexado ao edital de licitação, conforme
indica a praxe administrativa, também deverá ser apreciado pela assessoria
jurídica por ocasião da análise e aprovação do edital, nos termos do parágrafo
único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Caso o termo de
referência conste apenas dos autos do processo administrativo de
contratação, a análise de sua legalidade ocorrerá de modo indireto.

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