DIRETO AO PONTO

(…) com base em interpretação finalística e sistemática que se extrai da Orientação Normativa AGU nº 69/2021, conclui-se:

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133/2021;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação com base no art. 75, incisos III e seguintes da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação com base no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

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Caso seja necessário formalizar essas relações contratuais por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, a própria Orientação Normativa AGU nº 69/2021 prevê que não está afastada a obrigatoriedade da análise de legalidade.

Diante do exposto, entendemos que a primeira cautela a ser adotada é observar o valor praticado para a contratação direta. Atendidos os limites estabelecidos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 e desde que não seja necessário formalizar a relação contratual por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico e desde que o administrador não tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, nos Orientação Normativa AGU nº 69/2021 fica dispensado o prévio exame e controle de legalidade do processo de contratação direta pelo órgão de assessoramento jurídico.

FUNDAMENTAÇÃO

O art. 53 da Lei nº 14.133/2021 prevê que:

Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

Ainda, de acordo com o disposto no § 4º do artigo citado:

Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, (…), adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

Fica claro, portanto, que nos termos da Lei nº 14.133/2021, independentemente do procedimento adotado para seleção da proposta mais vantajosa – processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação adesão a ata de registro de preços – os processos de contratação deverão ser precedidos de controle prévio de legalidade, elaborado pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante.

A orientação adotada pela nova Lei de Licitações reflete o entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Contudo, importante ter em vista que o dever de submeter os processos de contratação a prévio exame e controle de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante não é absoluto. Essa conclusão encontra amparo na disciplina instituída pelo § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 53. (…)

5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente,que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. (Destacamos.)

No exercício dessa prerrogativa, o Advogado Geral da União expediu a Orientação Normativa AGU nº 69, de 13 de setembro de 2021, publicada no Diário Oficial da União de 23 setembro de 2021:

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

A literalidade da Orientação acima, deixa claro que nas contratações por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incs. I e II e § 3º, da Lei nº 14.133/2021), não é obrigatória manifestação jurídica. Exceção ocorrerá se a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor exigir a celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação.

Ainda, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 69/2021, a obrigatoriedade será afastada nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, firmadas com amparo no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, mas cujos valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.

Ou seja, na hipótese de ser apontado como fundamento para a contratação direta a inexigibilidade de licitação, caso o montante esteja dentro dos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), será aplicado o entendimento que afasta a obrigatoriedade da análise de legalidade pela assessoria jurídica.

Enfrentada a questão sob o enfoque do princípio da simetria das formas, em se tratando de contratação direta por dispensa de licitação com fundamento no art. 75, incisos III e seguintes, desde que o valor não ultrapasse os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, entendemos possível adotar a mesma solução.

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