O art. 92, da Lei nº 14.133/2021 define as cláusulas que necessariamente devem constar em todo contrato. Logo, não cabe qualquer margem de discricionariedade para que a Administração decida se fará ou não constar no contrato o rol ali indicado.

Dentre as cláusulas necessárias nos contratos, citamos “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta” (art. 92, inciso XVI).

A nosso ver, a fixação dessa condição tem o claro intuito de resguardar a manutenção das condições necessárias para autorizar o afastamento do dever de licitar, legitimando a celebração da contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Explicamos.

Algumas hipóteses de contratação direta exigem, para o seu legítimo aperfeiçoamento, que o contratado demonstre possuir uma qualificação específica.

Nesse sentido, citamos, por exemplo, a “aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos” (art. 74, inciso I) e a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (art. 74, inciso III), ambas celebradas com fundamento na inexigibilidade de licitação.

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A aplicação regular da primeira hipótese de inexigibilidade de licitação requer que o contratado seja fornecedor do bem ou prestador do serviço pretendido em regime de exclusividade. No caso da segunda, o contratado deve ser profissional ou empresa de notória especialização. Logo, se no curso da execução o contratado perder a qualificação de fornecedor exclusivo ou de notório especialista, condições essenciais para a contratação, resta comprometida a manutenção do contrato.

Outros exemplos de hipóteses que exigem qualificação específica do contratado para autorizar a contratação direta, nesse caso a dispensa de licitação, são aquelas previstas nos incisos XIV e XV do art. 75 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 75. É dispensável a licitação:

(…)

XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

A hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso XIV requer que o contratado seja “associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade”. Já a hipótese descrita no inciso XV exige que o contratado seja instituição brasileira que tenha por finalidade o exercício das atividades previstas no dispositivo legal, além de possuir inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

Nos dois casos, se ao longo da execução o contratado perder a qualificação exigida para autorizar o afastamento do dever de licitar, há o comprometimento da manutenção da contratação direta.

Ainda que não prevista expressamente essa condição na Lei nº 8.666/1993, o entendimento o Tribunal de Conta da União já se formava nesse sentido. Vejamos trecho do Acórdão nº 555/2016 – Plenário, em que a Corte de Contas federal concluiu:

O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.

Concluímos, então, que a nova Lei de Licitações ter previsto, em seu art. 92, inc. XVI, que é cláusula necessária nos contratos decorrentes de contratação direta a manutenção de todas as condições de qualificação exigidas, tem como objetivo, em última análise, assegurar o preenchimento das condições que autorizaram a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação.