O art. 37, inc. XXI, da Constituição da República prevê que somente as exigências mínimas relativas às qualificações técnica e econômico-financeira poderão ser demandadas dos interessados nos procedimentos licitatórios. Exigências mínimas significam, por sua vez, aquelas reputadas indispensáveis para comprovar a capacidade do particular para executar de modo satisfatório os encargos decorrentes da contratação licitada.

No plano infraconstitucional, o art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93 faz eco a essa conclusão, ao proibir à Administração admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem seu caráter competitivo, assim entendida qualquer exigência que, por ser irrelevante ou não fundamental para a seleção de uma proposta vantajosa, ocasione restrição imotivada à competitividade.

Essas diretrizes vinculam diretamente a definição dos requisitos de habilitação. Logo, cabe ao Poder Público avaliar criteriosamente as características do objeto da contratação e requisitar dos interessados a comprovação dos requisitos constantes dos arts. 27 a 31 que sejam fundamentais e indispensáveis para demonstrar a capacidade e a idoneidade dos interessados, em face dos requisitos e das especificidades envolvidas na contratação pretendida.

A demonstração de qualificação econômico-financeira se relaciona com a comprovação da boa situação econômica da licitante, de modo a atestar sua capacidade de assunção de compromissos financeiros. Sua comprovação ocorre por meio do atendimento das exigências arroladas no art. 31 da Lei nº 8.666/93. Assim, a Administração deve eleger os requisitos que, em conformidade com as características e a complexidade do objeto, são considerados mínimos para demonstrar que a realidade financeira do licitante é estável.

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Não é sem motivo, portanto, que o art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/93 determina à Administração que, quando das exigências dirigidas a comprovar a qualificação econômico-financeira, adote índices usualmente utilizados e, ainda, devidamente justificados. Ora, se apenas exigências mínimas podem ser realizadas, cumpre à Administração primeiramente avaliar se a realidade da contratação demanda a exigência de índices financeiros e, nesse caso, justificar por quais motivos aquelas condições representam o “mínimo” suficiente para demonstrar a capacidade econômica para realizar o objeto da contratação futura.

Acerca disso, já decidiu o Tribunal de Contas da União em diversas oportunidades:

Abstenha-se de utilizar fórmulas com ponderação de índices contábeis não usualmente adotados para a avaliação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, observando-se o disposto no art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, e atentando-se quanto à necessidade de justificar no processo administrativo da licitação os índices contábeis previstos no edital. (Acórdão nº 2882/2008 – Plenário).

Inclua, no processo licitatório, as justificativas para os índices de qualificação econômico-financeira exigidos, reformulando as disposições constantes do subitem 3.1.5 (Idoneidade Financeira) da minuta de edital, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, conforme o Art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 e jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 112/200 Plenário; Acórdão 778/2005 Plenário; Acórdão 1519/2006 Plenário; Acórdão 587/2003 Plenário; Acórdão 1668/2003 Plenário; Acórdão 1898/2006 Plenário; Decisão 417/2002 Plenário; Decisão 417/2002 Plenário). (Acórdão nº 597/2008 – Plenário)

Apresente as adequadas justificativas técnicas, nos autos do procedimento licitatório, em relação à exigência de comprovação, por parte dos licitantes, de índices de liquidez geral e de liquidez corrente, nos termos do art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 1110/2007 – Plenário)

É debaixo dessas premissas que deve ser avaliada a indagação proposta. Nesse tocante, tome-se em conta que a Instrução Normativa nº 02/08 (e suas alterações posteriores) foi editada com o objetivo de estabelecer um modelo/standart a ser aplicado nas contratações de serviços efetuadas pela Administração federal. Mas o fato de se dirigir diretamente aos serviços não impede que algumas de suas disposições sejam adotadas como referências analógicas nas licitações dirigidas para outros objetos.

Visto isso, prevê o art. 19, inc. XIV, da IN nº 02/08:

Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:

(…).

XXIV – disposição prevendo condições de habilitação econômico-financeira nos seguintes termos: (Inciso incluído pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral – LG, Liquidez Corrente – LC, e Solvência Geral – SG superiores a 1 (um); (Alínea incluída pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

b) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social; (Alínea incluída pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

c) comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta; (Alínea incluída pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

d) declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VIII, de que um doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea “c”, observados os seguintes requisitos: (Alínea incluída pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

1. a declaração deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, relativa ao último exercício social; e (Incluído pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

2. caso a diferença entre a declaração e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício – DRE apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas; e (Incluído pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

e) certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante; (Alínea incluída pela IN nº 6, SLTI/MPOG, de 23.12.2013)

No caso das exigências de qualificação econômico-financeira, não se pode perder de vista que as disposições da Instrução Normativa nº 02/08 foram editadas com o fim específico de regulamentar as regras gerais contidas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, tomando como parâmetro a realidade da contratação de serviços.

Registre-se que o fundamento para exigir as condições previstas da IN SLTI/MPOG nº 02/08 será o próprio art. 31 da Lei nº 8.666/93. O que se fará ao prever as condições da IN SLTI/MPOG nº 02/08 é apenas encontrar nessa norma os parâmetros para fixar as exigências que encontram fundamento na Lei de Licitações.

Logo, se houver uma aproximação entre tal realidade e a das obras e demais objetos, a rigor nada impede seu emprego nas licitações dirigidas à contratação desses últimos. Basta, para tal fim, que a Administração demonstre que os riscos envolvidos na execução do empreendimento guardam estrita relação com as exigências acima citadas.

Diante do exposto, conclui-se ser possível, nas contratações de obra de engenharia, na tentativa de evitar a participação de empresas aventureiras, fixar no edital de licitação, para fins de qualificação econômico-financeira, os mesmos requisitos previstos no art. 19, inc. XXIV, alíneas “a”, “b”, “c”, e “d”, da IN/MPOG nº 02/08, aplicados para as contratações de prestação de serviços terceirizados, desde que em atenção ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, a Administração demostre no processo administrativo de contratação que os riscos envolvidos na execução da obra são compatíveis com esses requisitos.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 264, p. 207, fev. 2016, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.