DIRETO AO PONTO: (…) entendemos que, não obstante o tema possa gerar controvérsia, para a Consultoria Zênite, a inexistência de edição do regulamento a que se refere o § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133/2021 não impede, ao menos em absoluto, a instituição de atas de registro de preços sem a prévia instauração de processo licitatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A nova Lei de Licitações define sistema de registro de preços como sendo o “conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras” (art. 6º, inc. XLV).

Essa definição indica algumas novidades a respeito do sistema de registro de preços, tais como a possibilidade de instituir atas de registro de preços por licitação, nas modalidades concorrência e pregão, de acordo com a natureza do objeto envolvido, ou mediante contratação direta.

Especificamente, em relação à instituição de atas de registro de preços mediante contratação direta, o § 6º do art. 82 da nova Lei de Licitações traz a seguinte previsão:

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Art. 82. (…)

§ 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitaçãopara a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade. (Destacamos.)

O dispositivo não deixa dúvida acerca da possibilidade de o sistema de registro de preços ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação, contudo, na forma de regulamento e apenas para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.

Considerando que até o momento não foi expedido qualquer regulamento disciplinando a utilização do sistema de registro de preços nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação, a primeira conclusão se formaria no sentido de que, neste momento, ainda não é possível, no regime da Lei nº 14.133/2021, firmar uma ata de registro de preços por dispensa ou inexigibilidade.

Apesar dessa conclusão inicial, para a Consultoria Zênite, a inexistência de edição do regulamento a que alude o § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133/2021, não impede, em absoluto, a instituição de atas de registro de preços sem a prévia instauração de processo licitatório.

Nos casos de aquisição de bens ou prestação de serviços nos quais os fornecedores ou prestadores atuam em regime de exclusividade no mercado e a demanda da Administração revela-se incerta quanto ao momento da sua efetiva ocorrência ou imprecisa na sua quantidade, entendemos possível firmar ata de registro de preços sem a prévia instauração de licitação, adotando como fundamento hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 74, inciso I da Lei nº 14.133/2021. Anote-se, inclusive, que a Consultoria Zênite, no regime da Lei nº 8.666/1993, já defendia essa possibilidade.

Da mesma forma, parece possível defender que, no regime da nova Lei de Licitações, ainda que não tenha sido publicado o regulamento a que alude o § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133/2021, não há impedimento à instituição de atas de registro de preços com fundamento em dispensa de licitação, desde que verificados todos os pressupostos para enquadramento da situação fática na hipótese prevista no art. 75, inciso III da Lei:

Art. 75. É dispensável a licitação:

(…)

III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;