Este texto tem por objetivo examinar a compatibilidade da opção do gestor em escolher a realização de contratação direta tendo com fundamento a Lei nº 8.666/1993 em face das novas regras previstas na Lei nº 14.133/2021 e da ideia de eficiência prevista na Constituição Federal e na própria nova Lei de Licitações. O intuito é verificar se, com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, na prática, restariam inaplicáveis os incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

CONTRATAÇÃO DIRETA

A Constituição Federal, em seu art. 22, inc. XXVII, atribuiu à União competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido ao disposto no art. 37, inc. XXI, que, por via indireta, permite contratações pela Administração Pública sem que seja necessária a realização de um prévio procedimento de seleção de fornecedores de bens ou prestadores de serviços: a licitação.

O constituinte deixou ao juízo discricionário do legislador infraconstitucional definir as hipóteses em que a regra que impõe o deve de licitar possa ser afastada, e isso ocorre por diversas razões.

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Uma delas simplesmente é a impossibilidade, no caso concreto, de competição em condições de igualdade, pedra de toque de toda e qualquer licitação, pois, não havendo com quem o comparar propostas, não há como aferir quem seria o escolhido. Limitações dessa ordem impõem reconhecer que a decisão em realizar licitação não poderá ser exigida do gestor público, pois a ele só caberá uma decisão: contratar ou não daquele que é o único capaz de ofertar o bem ou serviço de que a Administração necessita.

Mas outros fatores podem influenciar a decisão do legislador infraconstitucional para autorizar a contratação sem a realização de prévia licitação. Algumas vezes, poderá ser o custo do processo licitatório (ainda que durante o processo legislativo não se tenha visto um estudo técnico que indique qual seria, em média, o custo do processo para fins de definição do valor a qual seria autorizada a dispensa da licitação); em outros casos, poderá ser a necessidade urgente do objeto diante de situações que demandam um atendimento temporal que não poderia aguardar a conclusão normal do processo (mesmo que o processo licitatório tenha de ser realizado no menor tempo possível – princípio da eficiência); e, em outras hipóteses, é simplesmente uma questão de política legislativa, opção do legislador, pois, ainda que possível e viável a realização de licitação, este confere ao gestor público a opção de escolha.

Em consonância com a tradição inaugurada com o Decreto nº 4.536/1922, seguida com maior detalhamento pelo Decreto-Lei nº 2.300/1986 e pela Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, previu as hipóteses de contratações diretas (inexigibilidade e dispensa de licitação) em seu art. 72 e seguintes.

Com relação às contratações diretas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe muitas novidades, entre elas a dispensa com publicação de aviso convocando outros interessados, a qual chamaremos de “licitação expressa”, dadas suas características de uma licitação mais simplificada. (…)

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