A
crise gerada pela pandemia do “coronavírus” é uma realidade e, para além dos
desafios gerados para a saúde pública, projeta um clima de máxima incerteza
quanto ao seu real impacto nos setores produtivos e econômicos da sociedade.

Mas as presentes anotações não objetivam antevê-los ou, até mesmo, sugerir qualquer tipo de solução para evitá-los. Há limites muito claros que nos impedem de fazê-lo no presente, o que tornaria qualquer tentativa nesse sentido num mero exercício de pretensão demasiada.

Além disso, essa tarefa não poderia ser executada em virtude de uma característica peculiar da atual crise, a qual tem servido como um interessante laboratório de aprendizado para todos, senão uma lição importantíssima. Essa característica, por sua vez, refere-se ao intenso caráter “volátil” da crise, o que impede que se definam cenários minimamente estáveis para enfrentá-la. Aliás, o que a experiência nos demonstra é que as avaliações necessitam ser realizadas dia a dia, concomitantemente com o avanço dos fatos, e soluções, por sua vez, definidas a partir dessa realidade e suscetíveis de serem alteradas conforme ela se modificar.

O foco da presente reflexão envolve o impacto que essa característica da crise tem gerado na execução dos contratos de obras de engenharia.

Nesse ponto, alguns entes federativos expediram decretos e demais normas restringindo a liberdade dos cidadãos e o exercício de certas atividades empresariais.

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Por certo que, havendo nessas normas ordens impondo a paralisação da atividade da construção civil, sem qualquer tipo de ressalva quanto às obras públicas, estas também deverão ser paralisadas. Tratar-se-á, no caso, de cumprir a ordem jurídica, o que conceitualmente pode ser descrito como um “ato do príncipe” impeditivo da execução do contrato dentro dos parâmetros inicialmente estabelecidos.

Nesse cenário, dois ambientes necessitam ser avaliados com rigor.

O primeiro deles, demanda que se identifique com precisão quais são as atividades que estão abrangidas pela ordem de paralisação. A cautela consiste em verificar se a ordem é restrita ao canteiro de obras ou se envolve, também, as demais atividades administrativas necessárias para a boa gestão do empreendimento.

Caso a ordem não especifique seus limites e descreva, expressamente, que todas as atividades, integralmente consideradas, devem ser suspensas, defendemos a possibilidade de os contratados manterem em execução as atividades administrativas inerentes ao contrato. Essa medida, inclusive, pode ser aplicada com o propósito de evitar, tanto quanto possível, prejuízos ou outros danos que possam comprometer o adequado retorno das atividades quando da superação da crise. Até porque, a execução das obras pressupõe a obtenção de insumos, materiais, serviços em geral, entre outras atividades e fornecimentos. Logo, manter essa atividade em andamento pode viabilizar ao contratado que permaneça recebendo entregas em geral, ou até mesmo executado serviços subalternos que não se confundem com a execução do canteiro, facilitando a retomada da obra quando do momento oportuno.

A preocupação, nesse caso, é de a fiscalização do contrato exigir que o contratado adote todas as medidas recomendadas pelas autoridades de saúde para conservar o bom ambiente sanitário do local, anotando no livro diário de obra todas as recomendações e ações adotadas nesse sentido.

O segundo ambiente, por sua vez, envolve os casos em que não há norma local impondo a paralisação das atividades.

Aqui, cumpre à Administração, amparada nos dados estatísticos do avanço da pandemia no local da execução das obras, decidir se é conveniente e oportuno manter o contrato em atividade. Caso se verifique que a doença se alastra com rigor na região, ou há suspeita de que isso venha a ocorrer brevemente, haverá fundamento suficiente para determinar a paralisação da execução do contrato com base no art. 78, XIV, da Lei de Licitações. O motivo concreto determinante da suspensão das atividades não será outro senão o receio de proteger a saúde não apenas dos sujeitos diretamente envolvidos na execução da obra, mas, também, de toda a população local.

Naturalmente, tal procedimento pressuporá a edição de ato administrativo que descreva os acontecimentos, defina com clareza o motivo e, então, concretize a suspensão da execução do contrato pelo período que parecer razoável para a superação da pandemia, sem deixar de mencionar a possibilidade de a qualquer tempo a retomada dos serviços na hipótese de a crise sanitária ser superada.

Caso, todavia, o interesse seja em manter a execução das atividades, caberá à fiscalização do contrato, em estrita parceria com o contratado, definir os procedimentos que devem ser implementados ou incrementados no canteiro de obras para evitar o contágio pelo coronavírus. As medidas, por sua vez, não são outras senão aquelas comumente divulgadas pelas autoridades de saúde, tais como incrementar os cuidados com a limpeza, especialmente das mão, com o uso regular de sabão, disponibilização de álcool em gel, evitar aglomeração de funcionários (especialmente durante a realização das refeições, podendo esta ser dividida em “turnos”), afastamento de empregados que integram “grupos de riscos”, entre outras que se mostrarem oportunas.

A cautela não se exaure nesses procedimentos que, se por um lado são vitais para preservar a execução das atividades, de outro são insuficientes para conter eventuais eventos externos à contratação e que podem afetar decisivamente o cumprimento do seu cronograma físico-financeiro.

O cenário da crise é amplo e geral, não se limitando a esse ou aquele ambiente geográfico ou essa ou aquela atividade econômica. A propósito, as medidas de contenção adotadas chegam até mesmo a impor o shutdown de diversas áreas de produção.

Razoável supor que esses movimentos impactem na execução das obras que permaneçam em andamento. Ora, para se realizarem, as obras pressupõem o fornecimento de uma série de insumos, bens e a prestação de diversos serviços cujas cadeias produtivas podem ter sido duramente afetadas pela paralisação das atividades e, por conseguinte, impor restrições ao seu acesso.

Em outros termos, é plenamente possível que o contratado sofra com restrições no fornecimento de bens e serviços necessários para executar as obras, provocados justamente pelas medidas aplicadas para conter o avanço do COVID-19. Assim se passaria, por exemplo, com o fornecimento de porcelanato a ser aplicado em uma obra, que não poderá ser realizado porque a fábrica respectiva, à semelhança de várias outras, paralisou suas operações durante a pandemia, impondo uma escassez do produto no mercado.

Situações como essas necessitam ser vistas dentro do contexto da realidade vivida. Usualmente, o fracasso das relações havidas entre o contratado e seus fornecedores não o exime de cumprir os prazos fixados nos contratos de obras, podendo tal situação, inclusive, avançar para a constituição de mora e aplicação de multas. Tudo isso com base no conhecido argumento jurisprudencial de que os riscos inerentes à atividade produtiva do particular a ele pertencem (fortuito interno) não podendo ser oposto à Administração para eximi-lo da responsabilidade pelo descumprimento das obrigações contratuais.

Acontece que esse raciocínio parte de uma premissa muito clara, qual seja a situação de normalidade de mercado. Seguramente, se o mercado está a operar dentro dos seus padrões habituais, a frustração na entrega de um insumo não serve de excludente de responsabilidade para o particular que, diante disso, poderia ter buscado o insumo junto a outro fornecedor, por exemplo.  

Essa premissa, entretanto, em nada se relaciona com a situação vivida no presente. Abusando da repetição, porque relevante fazê-lo, não é demais informar que a crise é geral e irrestrita, fugindo do ambiente de normalidade. Aliás, a extraordinariedade e a anormalidade é que formam a tônica do presente. Carece ao contratado, portanto, qualquer culpabilidade, não podendo ser atribuída a uma ação ou omissão sua a frustração no cumprimento das metas contratuais. Sendo assim, não há “inadimplemento”, não podendo se atribuir qualquer sanção ao contratado.

Por isso, caso o contratado demonstre sua impossibilidade de executar determinadas tarefas em razão da incapacidade de seus fornecedores de atender a demanda, seja em virtude da comprovada escassez do produto no mercado, ou de qualquer outro evento ligado à pandemia que prejudique a sua obtenção (como restrições de transporte, por exemplo), a Administração deverá reavaliar a decisão que impôs a continuidade da execução do contrato. Nesse caso, duas poderão ser as alternativas: a) determinar a redução do ritmo de trabalho, relativamente às parcelas afetadas (art. 8º, parágrafo único, da Lei de Licitações) ou a paralisação total de tais atividades, caso se mostrem impossíveis de serem realizadas no presente, podendo a administração, até mesmo, remanejá-las no cronograma físico-financeiro com outras tarefas previstas para ocorrer no futuro mas que possam ser realizadas atualmente; ou b) caso não haja meios de manter o objeto em execução, porque boa parte das suas tarefas foram afetadas pelas restrições decorrentes das medidas de prevenção ao COVID-19, então será caso de determinar a paralisação da execução do contrato.

Uma última observação quanto ao aspecto em exame. Quando se alude à eventual carência de insumos, não se imagine que apenas aqueles diretamente ligados às obras civis estão abrangidos pela expressão. Na verdade, todo e qualquer objeto necessário para a manutenção do canteiro faz parte do seu conteúdo. Logo, é perfeitamente possível que a carência de álcool em gel, sabão, ou quaisquer outros meios para permitir que o ambiente sanitário seja mantido provoque tais efeitos.

Qualquer que seja a decisão, ela deverá ser devidamente motivada no processo da contratação e demandar a elaboração dos termos aditivos fundamentais para constituir a redução do ritmo de trabalho de certas atividades, a paralisação de tais tarefas ou a suspensão total da execução do contrato.

Qualquer uma dessas situações não exporá o contratado à sanção alguma, assegurando-lhe a recomposição do prazo contratual perdido quando da retomada da normalidade (art. 57, caput, da Lei de Licitações). Mais além, a mesma regra que garante a “prorrogação” do prazo de execução, assegura que isso deverá ser feito preservando a equação econômico-financeira do contrato. Logo, ao se discutirem os termos para a retomada da execução dos contratos paralisados total ou parcialmente pelas medidas de contenção ao COVID-19, poderão surgir discussões acerca da revisão dos preços de certas atividades.

Esse ponto, porém, pretendo explorá-lo em outro texto, que seguirá em breve.