Inicialmente, não se deve perder de vista que a Lei nº 14.133/2021 não se aplica, como regra, às empresas estatais, com exceção dos dispositivos que fazem previsão em sentido contrário.  Essa compreensão é formada a partir do disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 14.133/2021, o qual dispõe que:

Art. 1º (…)

§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

Na parte que tem aplicação, a repercussão da Lei nº 14.133/2021 sobre os processos de contratação das estatais ainda está sendo debatida, não havendo diretrizes consolidadas a respeito do assunto. E, sabendo-se que se trata de tema inédito, haverá margem para defesa de entendimentos diversos.

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Por um primeiro alinhamento, tem-se que apenas com a revogação da Lei nº 10.520/2002 – que teve a vigência prorrogada até 30.12.2023, conforme previsto na MP nº 1.167/2023 – é que as empresas estatais poderão aplicar as regras de procedimento definidas pela Lei nº 14.133/2021 para a modalidade pregão, logo, até lá, continuarão aplicando as regras materiais definidas pela Lei das Estatais.[1]

Essa conclusão decorre do fato de a Lei nº 14.133/2021 definir no seu art. 189:

Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Assim, a partir da revogação da Lei nº 10.520/2002, ou seja, em 30.12.2023, o art. 32, inciso IV da Lei nº 13.303/2016 que estabelece que a “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002”, constitui uma das diretrizes para a realização das licitações das empresas estatais, passará a ser interpretado/lido nos seguintes termos: “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021”.

Na medida em que as Estatais não estão abrangidas pela Lei nº 14.133/2021 (à exceção dos dispositivos que façam menção expressa nesse sentido) é possível entender, então, que seus pregões continuarão regidos pela Lei nº 10.520/2002, enquanto esta Lei for vigente, passando a se submeter à nova Lei de Licitações, por força do disposto no seu art. 189, apenas quando a Lei nº 10.520/2002 for revogada (em 30.12.2023).

Ainda nesse alinhamento, na medida em que “não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias”, elas não estão abrangidas pelo conceito “Administração” definido no art. 191 da Lei nº 14.133/2021, o qual autoriza “a Administração” a optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei nº 14.133/2021 ou Lei nº 10.520/2002 (no que diz respeito ao pregão).

Sem dúvida, este é o alinhamento mais conservador e, até mesmo, tecnicamente alinhado à interpretação literal.

Atualmente, contudo, a Consultoria Zênite tem desafiado essa interpretação.

Não se pode deixar de destacar que a Lei nº 14.133/2021 adotou modelo inédito para a transição entre o regime novo e o referente às Leis nº 8.666/1993, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011. A nova Lei de Licitações não adotou a vacatio legis de 45 dias a contar da data de sua publicação (art. 1º, da LINDB). Diferentemente, previu a vigência imediata, na data de sua publicação, ou seja, em 1º.04.2021, momento em que já passou a produzir efeitos, podendo ser adotada pela Administração (salvo quanto às normas de eficácia limitada, que dependiam de regulamentação). E uma peculiaridade foi que previu a possibilidade de, por 2 anos (art. 191), a Administração optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com ela ou com as leis anteriores.

Portanto, permitiu-se aos integrantes da Administração direta, em cada processo de contratação a ser deflagrado, optar pela legislação que regeria a contratação, viabilizando a “experimentação” gradativa do novo regime.

A questão que se coloca diz respeito à identificação dos destinatários da previsão contida no art. 191 da Lei nº 14.133/2021, redação original e alterações decorrentes da MP nº 1.167/2023.

A previsão quanto ao biênio que permite a adoção de um ou outro regime, bem como prorrogação pertinente até dezembro de 2023, é direcionada aos integrantes da Administração direta, que estão “experimentando” este novo regime, a fim de perfazer a transição definitiva dos regimes das Leis nº 8.666/1993, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011 para a Lei nº 14.133/2021. 

Quanto às empresas estatais, não haverá transição de regimes jurídicos afetos às suas contratações. As Estatais são regidas pela Lei nº 13.303/2016, sendo que esta Lei prevê, relativamente aos certames por meio de pregão, que serão regidos pela Lei nº 10.520/2002. Seguindo essa racionalidade, na medida em que a Lei nº 14.133/2021 está em vigor desde 1º.04.2021, tendo as normas afetas ao pregão sido regulamentadas, estando aptas, portanto, à plena adoção, o que impediria as estatais de já aplicá-las?

Sobre o assunto, interessante partir das lições de José Afonso da Silva acerca da aplicabilidade das normas:

Aplica-se a lei, interpretando, diz Cossio. Mas uma norma só é aplicável plenamente, se estiver aparelhada para incidir, o que suscita várias questões, além da interpretação, como: estará em vigor: será válida ou legítima; é apta para produzir os efeitos pretendidos, ou precisará de outras normas que lhe desenvolvam o sentido, em outras palavras, tem, ou não tem, eficácia? Se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como possibilidade de aplicação. Para que haja essa possibilidade, a norma há que ser capaz de produzir efeitos jurídicos.[2] (Destacamos.)

Por sua vez, Luís Roberto Barroso exemplifica situações envolvendo a eficácia da norma: “normas de eficácia plena são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e independem de providência normativa ulterior para sua aplicação. Normas de eficácia contida são as que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam, mas preveem meios normativos (leis integradoras, conceitos genéricos etc.) que lhes podem reduzir a eficácia e aplicabilidade. Por último, normas de eficácia limitada são as que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação, o qual deixou ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das matérias nelas traçadas em princípio ou esquema.”[3]

Em vista dessa classificação, compreende-se que apenas as normas de eficácia limitada exigem a expedição preliminar do regulamento como condição indispensável para serem aplicadas, sendo as demais autoaplicáveis desde a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021.

As previsões da Lei nº 14.133/2021, afetas ao pregão, eram tidas como de eficácia limitada, ou seja, pendentes de regulamentação. Neste momento, contudo, estando a Lei nº 14.133/2021 em vigor, e regulamentada no que diz respeito ao pregão, o que impede a Estatal de adotá-la?

No entendimento da Consultoria Zênite não há óbice jurídico nesse sentido. O biênio estabelecido pelo art. 191 da Lei nº 14.133/2021, e transição pertinente definida pela MP nº 1.167/2023, incide para os destinatários diretos da Lei nº 14.133/2021, ou seja, integrantes da Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dito de outra forma, a extensão da vigência da Lei nº 10.520/2002 teve como objetivo atender, precipuamente, os destinatários diretos da Lei nº 14.133/2021.

Aliás, uma leitura à contrario sensu do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro vem confirmar referida racionalidade. Vejamos: “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” (Destacamos.)

Conforme a LINDB, a lei terá vigência até que outra a modifique ou revogue. Na hipótese, a Lei nº 14.133/2021 já está em vigor desde 1º.04.2021; e o fim da vigência da Lei nº 10.520/2002 em 30.12.2023 não mudará a norma que permanecerá sendo aplicada, qual seja, a própria Lei nº 14.133/2021.

Logo, considerando (i) que a Lei nº 14.133/2021 que prevê o pregão, em substituição à Lei nº 10.520/2002, já está em vigor desde 1º.04.2020; (ii) que já houve regulamentação pertinente por meio da IN nº 73/2022; (iii) que o sistema eletrônico adotado já está adaptado à nova regulamentação; é possível, então, desde logo a Estatal adotar a nova normatização quanto ao pregão, cumprindo atualizar seu Regulamento a respeito.

[1] Em relação às licitações realizadas adotando a modalidade pregão pelas empresas estatais, há uma tendência em reconhecer que a Lei nº 13.303/2016 optou por determinar a incidência apenas das normas de procedimento definidas pela Lei nº 10.520/2002. Consequentemente, as normas de cunho material, e não procedimental, devem ser aquelas estabelecidas pela própria Lei nº 13.303/2016. Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos adotam essa diretriz. Consoante explicam, a “lei impõe como diretriz ‘a adoção preferencial da modalidade pregão instituída pela Lei nº 10.520/02’. Quando da adoção do pregão para licitar bens e serviços comuns, serão utilizados apenas os dispositivos da lei que versem sobre modalidade, vale dizer, rito ou procedimento. Não se aplica, à guisa de exemplo, nas contratações e licitações das estatais o regime de sanções previsto no artigo 7º da Lei do Pregão, vez que a Lei nº 13.303/16 conta com regime jurídico sancionatório próprio”. (GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 103 e 104.)

[2]AFONSO DA SILVA, José. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pp. 41 e 50.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 222.