O caput do art. 71 da Lei nº 13.303/2016 estabelece que a duração “dos contratos” firmados pelas estatais não excederá a cinco anos, contados de sua celebração. Com a regra, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, inc. II), quaisquer contratos, não apenas de serviços continuados, poderão viger por até 5 anos.

Na medida em que a lei autoriza a fixação da vigência de até 5 anos, nada impede a formalização de um contrato de fornecimento com vigência inicial de 12 meses, bem como de 24 meses, em qualquer caso prorrogável por até 5 anos.

O aspecto essencial é ponderar as situações em que a definição de uma vigência inicial maior reverterá em benefício da Administração.

Não é por outro motivo que a Orientação Normativa nº 38/2011 da AGU, cuja ideia foi recepcionada pelo item 12 do Anexo IX da IN nº 05/2017 SEGES/MP, ao tratar das contratações de serviços continuados pela Administração Pública federal direta, já previa o seguinte:

Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada deve-se observar que: a) o prazo de vigência originário, de regra, é de até 12 meses; b) excepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período superior a 12 meses nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do objeto, fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração; e c) é juridicamente possível a prorrogação do contrato por prazo diverso do contratado originariamente. (Grifamos)

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Ao definir como regra a vigência inicial em 12 meses, a ideia é dar oportunidade à Administração de reavaliar, em periodicidade razoável, se a solução pactuada e as condições de preço permanecem as mais vantajosas. Logo, ao contratar soluções/produtos com risco de se tornarem obsoletos mais rapidamente ou com risco maior de reflexos da economia, a definição da vigência inicial em periodicidade conforme a regra geral – 12 meses – será mais adequada.

No caso de contratos de fornecimento, há outro fator que deve ser analisado com cautela redobrada.

De acordo com o art. 37, inc. XXI, parte final, da Constituição Federal e o art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001, a fim de preservar a intangibilidade das propostas, será devido o reajuste do preço em 12 meses da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir.

Desse modo, ao firmar contratos com vigência maior que 12 meses, é necessário definir o critério de reajuste que será empregado.

Ocorre que, salvo alguns segmentos, não há índices específicos aptos a medir a inflação que afeta a formação de preços de produtos, o que leva à adoção de índices gerais, a exemplo do IPCA. E o grande risco, nesses casos, é o de ter que aplicar o critério de reajuste definido contratualmente, a despeito de a comercialização do produto não ter sofrido alta equivalente no mercado.

Em razão disso, exceto nas situações em que houver índices financeiros setoriais, recomenda-se firmar contratos de fornecimento por 12 meses, autorizando a prorrogação por até 5 anos. Ao delimitar assim, a estatal, quando das análises inerentes à apuração da vantajosidade da prorrogação, poderá avaliar se o valor contratado, com o reflexo do índice eleito, reflete a condição efetivamente mais vantajosa à época. Se a resposta for negativa e considerando que a prorrogação é uma opção, surgem duas possibilidades:

a) Negociar com o contratado, informando que eventual prorrogação apenas será possível se não incidir o índice financeiro previsto/ou com correção menor, que efetivamente reflita o valor de mercado (apurado em levantamento de preços). Por envolver um direito patrimonial, nada impede o contratado de renunciar ao reajuste, o que dever ser feito formalmente.

b) Se o particular não aceitar, a estatal pode planejar um novo processo de contratação, sem ficar refém de um ajuste desvantajoso.

Concluímos que, em tese, é possível que uma estatal firme contratos de fornecimento com vigência inicial superior a 12 meses, observado o limite de 5 anos (art. 71, caput, da Lei nº 13.303/2016), desde que, motivadamente, reste demonstrado que esta compreende a solução mais eficiente. E é nessa análise que deve ser verificada a existência de índices de reajuste específicos ou setoriais relativamente ao objeto pretendido. Sendo o caso, orienta-se firmar o contrato de fornecimento por 12 meses, autorizando a prorrogação por até 5 anos. Dessa forma, surge a possibilidade de negociação quanto ao reajuste quando das negociações para prorrogação, conforme explicado.

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