É crescente a linha de entendimento que demanda a análise das previsões de editais sob critérios de razoabilidade, proporcionalidade e instrumentalidade das formas, de modo a evitar decisões desarrazoadas e incompatíveis com o objetivo da licitação, que é selecionar a melhor proposta em condições isonômicas.

A título exemplificativo, vejamos trecho do Acórdão nº 6.670/2015 – 2ª Câmara do TCU:

[Voto]

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g) Desclassificação contumaz de licitantes por descumprimento de prazo em pregões eletrônicos:

O pregoeiro promoveu a desclassificação desarrazoada de fornecedores, em decorrência de cláusula que obrigava o licitante detentor da oferta vencedora a remeter, no prazo máximo de uma hora, exclusivamente por meio de fax, a proposta de preços em conformidade com o melhor lance eventualmente formulado, sob pena de recusa. A CGU enfatiza que essa exigência se mostrou excessivamente rigorosa e desprovida de razoabilidade, mormente considerando-se ter havido pregões com número expressivo de itens licitados e, portanto, com grande volume de documentos a serem encaminhados por meio de uma única linha de fax disponibilizada.

Causa espécie o argumento do pregoeiro, que afirma não ver ilegalidade na desclassificação, tendo em vista que o licitante, ao cadastrar sua proposta, declara ciência e aceitação dos termos editalícios.

Ora, as cláusulas do edital são definidas pelo órgão licitante de acordo com os princípios que regem a administração pública, entre eles o da razoabilidade. Ao desclassificar licitantes que não conseguiram, por motivos justificáveis, enviar a proposta atualizada, via fax, no prazo de uma hora, o pregoeiro, além de não decidir de modo razoável, frustrou o objetivo da licitação, que é o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Trata-se, portanto, de irregularidade que macula as contas e demanda a aplicação de sanção por parte do TCU.

(…)

Já no Pregão Eletrônico 52/2010, a irregularidade decorreu da desclassificação da empresa que ofereceu o menor lance, sob a alegação de que a licitante enviou a oferta ajustada ao lance vencedor fora do prazo de uma hora previsto no edital, precisamente 24 minutos após o encerramento do prazo.

As ocorrências referentes a esses dois últimos certames foram adequadamente analisadas pela unidade técnica, o que me leva a concluir pela necessidade de julgamento pela irregularidade das contas. (Grifamos.)

Seguindo essa diretriz, ao se deparar com situações envolvendo julgamento de propostas e habilitação, é necessário ao pregoeiro ponderar as circunstâncias de cada caso concreto, de modo a não privilegiar o rigor formal.

No caso questionado, apesar do não envio da documentação de habilitação quanto a determinados itens, se essas informações eram conhecidas da Administração porque já apresentadas em outro item em disputa no pregão eletrônico, então, parece adequado e razoável considerar a documentação já avaliada. Porém, a adoção desse caminho depende de três cautelas essenciais:

1) O pregoeiro deve se certificar de que a documentação faltante corresponde àquela já apresentada: se a Administração dispõe da documentação faltante, tendo sido essa apresentada anteriormente pelo licitante para habilitação em outro item da licitação, não considera-la pode ser entendido como um excesso de formalismo. Ao proceder assim, utilizando-se de documentação já conhecida, atende-se à exigência de habilitação por via oblíqua. Tal linha de argumentação é baseada em precedente do TCU em que se admitiu a comprovação de um requisito habilitatório por forma oblíqua, que não pelo documento especificamente exigido. Trata-se do Acórdão nº 7.334/2009 – 1ª Câmara.

2) O pregoeiro deve avaliar se a documentação atende, na integralidade, os dois grupos envolvidos nos itens em questão (essa análise se reforça se a documentação for atinente à qualificação econômico-financeira e à qualificação técnica): por envolver pregão eletrônico com objeto dividido em itens, é necessário aos licitantes demonstrarem as capacidades técnica e econômico-financeira relativamente aos itens que têm interesse de participar. Nesses casos, entretanto, a participação em itens diversos está condicionada ao fato de reunirem resultados econômicos e técnicos capazes de absorver todos os itens pretendidos.¹

3) Esse mesmo procedimento deve ser adotado com outros licitantes na mesma condição: não se admite a adoção de condutas discriminatórias por parte dos agentes públicos. Pelo contrário, mostra-se indispensável a existência de um alinhamento nas decisões, o qual deve ser aplicado diante de todas as situações equivalentes que ocorram durante o pregão. Até por conta disso, quanto à inabilitação da empresa classificada provisoriamente em primeiro lugar, também se recomendaria avaliar, quanto aos documentos não encaminhados, se a Administração não dispunha de informações que já possibilitassem habilitá-la nos quesitos respectivos. Agir dessa forma privilegia a impessoalidade, evitando questionamentos quanto à postura do pregoeiro.

Portanto, conforme dito inicialmente, entende-se pela necessidade de avaliar as previsões dos editais sob critérios de razoabilidade, proporcionalidade e instrumentalidade das formas, para evitar decisões desarrazoadas e incompatíveis com o objetivo da licitação, que é selecionar a melhor proposta em condições isonômicas.

À luz dessas diretrizes, entendemos possível utilizar a documentação de habilitação da empresa, enviada para o primeiro item de serviços, para também habilitá-la nos demais itens, desde que observadas as cautelas acima.

¹ Quanto ao ponto, veja-se o Acórdão nº 1.536/2009 – Plenário e Acórdão nº 1.630/2009 – Plenário, ambos do Tribunal de Contas da União.

Nota: O material acima é versão resumida e adaptada de conteúdo publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.