Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“A empresa atualmente contratada foi penalizada com o impedimento de licitar e contratar com a União. O contrato em andamento não será prorrogado devido a esse impedimento. Diante desse cenário, é possível realizar a contratação de remanescente com base no inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93?”

DIRETO AO PONTO

À luz do exposto, diante da impossibilidade de prorrogar o contrato, haja vista a vigência de sanção impeditiva do direito de licitar e contratar (cujos efeitos atingem a esfera da contratante), no entendimento da Zênite, mostra-se cogitável o emprego do art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93. Restaria confirmada a eficiência e legitimidade dessa solução se atendidos os seguintes requisitos: 1º) existência de uma ordem de classificação na licitação realizada; 2º) existência de licitante interessado em assumir a continuidade da execução dos serviços; 3º) manutenção das condições contratuais inicialmente firmadas, inclusive quanto ao preço corrigido; e 4º) demonstração quanto à vantajosidade do procedimento: se o valor até então pactuado permanece vantajoso frente à realidade atual de mercado, não se justifica deflagrar uma nova licitação, sobretudo considerando os custos de transação em si do procedimento, bem como a ausência de garantia de que o valor atualmente pactuado, considerado vantajoso, se manterá.

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Impreterível destacar, por fim, que a questão pode comportar discussão, sendo imprescindível a ampla motivação em torno do alinhamento que a Administração adotar.

FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, oportuno esclarecer acerca da extensão dos efeitos aos contratos em andamento. Nestes termos, cumpre recordar que as sanções administrativas de natureza impeditiva visam repreender o contratado por conduta considerada inadequada, obstando a formação de novos contratos e participação em novas licitações.

Contudo, essas sanções não têm o condão de determinar, de plano, a extinção automática de outras relações contratuais que eventualmente o particular mantenha com a Administração e que foram validamente celebradas antes da penalização sofrida.

Segundo o entendimento do TCU no Acórdão nº 3.002/2010, do Plenário, citado como exemplo, “a declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada”. O TCU manteve essa orientação no Acórdão nº 1.340/2011, do Plenário: “a declaração de inidoneidade possui efeito ex-nunc, logo, não enseja a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a empresa sancionada e a Administração Pública”.

Sob esse enfoque, conclui-se que mesmo a aplicação de penalidade impeditiva/suspensiva do direito de licitar e contratar que reflita no âmbito da Consulente não tem o condão de determinar a rescisão automática dos contratos que ela, validamente, mantém com a pessoa sancionada.

A cautela reside na eventual prorrogação desse contrato. Isso porque, é obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Essa mesma obrigação se estende quanto à ausência de condições impeditivas/suspensivas do direito de licitar e contratar. Justamente por isso, se à época de eventual possibilidade de prorrogar a contratada ainda estiver sob os efeitos de sanção dessa natureza, então, a rigor, inadequado assim proceder.

Nesse contexto é que reside a dúvida da Administração Consulente, ou seja, diante da não prorrogação do contrato em vista da penalização do atual contratado, supostamente de natureza continuada, é possível a contratação direta do remanescente?

Segundo o art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, é dispensável a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.

Com efeito, a contratação do remanescente, por dispensa de licitação, deve atender aos seguintes pressupostos:

a) tenha havido licitação anterior, a qual resultou em uma contratação rescindida;

b) seja observada a ordem de classificação da licitação para a convocação;

c) sejam mantidas as mesmas condições oferecidas pelo primeiro colocado, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Embora esta hipótese de dispensa se refira expressamente às circunstâncias em que há a rescisão contratual, tem-se defendido a sua aplicabilidade para casos em que, por exemplo, há a recusa do contratado em assinar o termo de prorrogação dos contratos de serviços contínuos.

Este posicionamento é pautado na finalidade desta hipótese de dispensa, que é justamente aproveitar o resultado da licitação anteriormente realizada quando o contrato dela decorrente não houver exaurido a demanda administrativa.

A questão que se levanta, nesse contexto, é o que compreenderia essa “demanda”, nas hipóteses de contratos que admitem prorrogação com fundamento nos incisos do art. 57 da Lei nº 8.666/93, a exemplo dos serviços contínuos.

É tranquilo na doutrina a concepção de que a norma constante o art. 57, caput, da Lei nº 8.666/93 é de cunho orçamentário. Assim, ao submeter o limite de vigência dos ajustes ao exercício em que celebrados, coibindo, como regra, a prorrogação, pretendeu o legislador salvaguardar o crédito orçamentário pelo qual responderá a despesa pertinente.

Porém, ao contemplar nos incisos situações excepcionais, essas ligadas ao cumprimento de metas previstas no plano plurianual (inc. I), à execução de serviços essenciais e permanentes (inc. II) ou à locação de equipamentos e uso de programas, igualmente impreteríveis ao exercício das atividades administrativas, não somente autorizou ultrapassar o crédito orçamentário, como previu a possibilidade desses ajustes serem prorrogados, até os limites informados. A autorização para prorrogação, parece-nos, chancela o interesse especial quanto a esses objetos. A impossibilidade de serem interrompidos, somado a sua necessidade permanente ou, minimamente, de longo prazo (como é o caso dos projetos contemplados no plano plurianual), torna coerente e racional a permissão para prorrogação, se adequadas e vantajosas as condições firmadas, em especial considerando os custos de transação decorrentes da eventual necessidade de deflagrar um novo certame a cada ano.

É sob essa perspectiva de análise que, entendemos, a “demanda remanescente” de um contrato de serviço contínuo não prorrogado compreende justamente o atendimento quanto à finalidade da norma prevista no inc. XI do art. 24 conjugada com a autorização prevista no inc. II do art. 57. Em outros termos, quando deflagrado um certame para formalização de ajuste de serviço contínuo, a expectativa é a de que o resultado da licitação possa ser aproveitado por até 60 meses, desde que as condições pactuadas permaneçam vantajosas – esse compreende o remanescente de um ajuste de serviço contínuo não prorrogado.

Fortalece essa racionalidade o entendimento doutrinário no sentido de que a prorrogação, nesses moldes, não caracteriza um novo contrato. Em verdade, “é o antigo contrato que se protrai por determinado período, implementado seu termo final. Logo as condições serão as originárias do contrato”.¹ Ora, o desinteresse do particular quanto à prorrogação caracteriza o “remanescente” de um mesmo ajuste cujo prazo poderia ser prolongado, se assim se mostrasse vantajoso.

Dessa racionalidade proposta pela Consultoria Zênite, a possibilidade de invocação do inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/93 no caso de haver recusa do contratado em prorrogar o contrato ou, mesmo, impedimento em razão dos efeitos de sanção vigente, dependeria dos seguintes pressupostos:

1º) existência de uma ordem de classificação na licitação realizada;

2º) existência de licitante interessado em assumir a continuidade da execução dos serviços;

3º) manutenção das condições contratuais inicialmente firmadas, inclusive quanto ao preço corrigido;

4º) demonstração quanto à vantajosidade do procedimento: se o valor até então pactuado permanece vantajoso frente à realidade atual de mercado, não se justifica deflagrar uma nova licitação, sobretudo considerando os custos de transação em si do procedimento, bem como a ausência de garantia de que o valor atualmente pactuado, considerado vantajoso, se manterá.

A conjugação de tais condições indicadas revela, no nosso modo de ver, um cenário favorável para se considerar como atendida a ideia de eficiência contratual que informa e norteia o regime jurídico da contratação pública.

No entanto, não é demais frisar que a questão pode comportar discussão, tendo em vista o alinhamento tradicional em torno dos pressupostos de cabimento da hipótese de dispensa em comento.

Nesse tocante, é interessante pontuar que o TCU, em pese mais fechado em algumas oportunidades, aparentemente flexibilizou seu entendimento quanto à inaplicabilidade do inciso XI do art. 24 às circunstâncias em que há recusa em prorrogar o contrato, racionalidade que pode contribuir na situação concreta. Confira-se a notícia extraída do seu Informativo de Licitações e Contratos:

“4. A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço.

O Plenário apreciou relatório de auditoria com objetivo examinar a regularidade dos procedimentos em contratações de bens e serviços pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen), no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC). Entre outras ocorrências, a equipe de fiscalização apontou como achado de auditoria a “contratação direta com aplicação irregular do embasamento legal no inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/93”, pois empresa fora contratada para manutenção dos bens móveis e imóveis dos prédios da sede da Cnen em decorrência da rescisão do contrato firmado com a vencedora do pregão eletrônico, que informara, pouco antes do término da vigência do ajuste, não poder continuar prestando os serviços. Com amparo no Acórdão 819/2014 Plenário, que, em situação similar, considerou irregular uma nova contratação fundamentada no inciso XI do artigo 24 da Lei 8.666/93, a unidade técnica entendeu que o embasamento legal adotado não poderia ser aplicado, por se tratar de contrato de prestação continuada, com prazo de doze meses, que se encontrava no seu segundo ano de prestação, de modo que o contrato original teria sido plenamente executado. Assim, propôs a unidade instrutiva dar ciência à Cnen de que a celebração do contrato em questão afrontara o citado dispositivo legal e o entendimento do mencionado acórdão, uma vez que o contrato anterior tratava de serviço continuado já em sua primeira prorrogação de doze meses, não havendo, portanto, a situação de serviço remanescente. O relator, por sua vez, ponderou que a comunicação quanto à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório. Ademais, destacou o Acórdão 412/2008 Plenário, que teria considerado regular contratação similar. Assim, tendo sido atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, concluiu o relator que a contratação com base no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993 fora regular e que o achado poderia ser afastado, dispensando-se a ciência proposta, no que foi acompanhado pelo Colegiado. Acórdão 1134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.” (Destacamos.)²

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 652.

² O excerto citado leva à compreensão de que, a comunicação quanto ao desinteresse em prorrogar, em tempo que não permita à Administração planejar e realizar uma nova licitação, autorizaria a contratação direta, com fundamento no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93. Porém, necessário cautela. Ao avaliar a íntegra da decisão verifica-se que o ajuste foi rescindido amigavelmente, tendo a contratação direta atendido o “remanescente” da vigência inicial por seis dias e, desde logo, tendo sido prorrogado por mais 12 meses. Logo, ainda que se possa polemizar o contexto dessa rescisão, o fato é que houve o encerramento do ajuste antes da data final da vigência (por meio de rescisão).