Nas licitações em que justificadamente se adota o maior desconto sobre a tabela como critério de julgamento, deve-se compreender o resultado dessa condição de competição.

Embora não se esteja tratando de “menor preço” propriamente dito, a consequência do critério de maior desconto é justamente a obtenção da menor oferta. Assim, em que pese o menor preço e o maior desconto terem diferenças práticas, este último nada mais é do que uma derivação daquele primeiro. Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr afirma:

Muitas entidades da Administração costumam promover licitação e julgá-las valendo-se do critério de ‘maior desconto’ para alguns objetos que desenham características peculiares, como o agenciamento de passagens aéreas, a aquisição de peças, etc. Nesses casos, a Administração define no instrumento convocatório uma tabela ou parâmetro de preço e os licitantes apresentam suas propostas oferecendo desconto sobre ela. Assim sendo, quem oferece o maior desconto é o vencedor. Essas licitações, na realidade, remetem ao tipo menor preço, porquanto o maior desconto equivale ao menor preço. Pura e simplesmente, o menor preço é apurado de maneira diferente da convencional, em razão de desconto. (NIEBUHR, 2008, p. 311.)

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Portanto, ao adotar o critério de maior desconto, a Administração busca, em verdade, o menor preço. Consequentemente, é possível definir o desconto mínimo a ser ofertado pelos licitantes, uma vez que esse percentual indicado pela Administração representará o custo máximo que se pretende despender com a futura contratação.

Sob essa interpretação, não se vislumbra ofensa ao art. 40, inc. X, da Lei de Licitações, segundo o qual o edital deve prever o “critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48“. (Grifamos.)

Isso porque, quanto maior o desconto ofertado, menor o dispêndio de recursos públicos. Assim, se a fixação de um percentual de desconto mínimo constitui um limite máximo para os gastos com o futuro contrato, verifica-se que a finalidade do inc. X do art. 40 é preservada, visto que não se estará obstando ou limitando o oferecimento de propostas mais vantajosas para a Administração.

Sobre a finalidade do dispositivo, ensina Renato Geraldo Mendes:

O inc. X do art. 40 regula o critério de aceitabilidade dos preços. O preceito diz como podem ser disciplinados os preços no edital, permitindo estabelecer preço máximo e proibindo a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Com essa proibição, o legislador está dizendo que a Administração pode limitar o máximo que gastará para obter o objeto licitado, mas não o mínimo que o licitante pretende receber para cumprir o encargo. (MENDES, 2014.)

Ainda, em outra oportunidade, nos manifestamos da seguinte forma na obra LeiAnotada.com:

O art. 40, inc. X, da Lei nº 8.666/93, ao tratar dos critérios de aceitabilidade a serem definidos no edital, permite a fixação de preços máximos e veda a delimitação de preços mínimos. Essa regra, tal como descrita na Lei, foi delineada para as licitações voltadas à obtenção do menor preço. Assim, para que seja aplicada às licitações processadas sob os tipos maior oferta/lance ou maior desconto, é preciso adequá-la. Isso porque, nesses certames, o que se busca é o maior indicativo numérico. Ou seja, quanto maior a oferta ou o desconto, mais vantajosa é a proposta. Então, nessas licitações (maior oferta/lance e maior desconto), a Administração poderá definir o preço mínimo e não poderá fixar o preço máximo, sob pena de impedir a obtenção da proposta com a melhor relação benefício x custo. (Nota elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe Técnica Zênite.) (MENDES, 2014.)

Por fim, a fim de ilustrar o raciocínio exposto, veja-se o seguinte precedente do Tribunal de Contas da União, em que se conclui pela impossibilidade de adoção de descontos máximos, uma vez que isso refletiria na fixação de um preço mínimo para a proposta:

Acórdão nº 818/2008 – 2ª Câmara

Sumário

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CRITÉRIO DE JULGAMENTO. MAIOR DESCONTO. POSSIBILIDADE. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA PARCIALMENTE ACOLHIDAS. DETERMINAÇÕES.

1. O julgamento de propostas feito com foco no desconto a incidir sobre determinada tabela de preço prefixada, apesar de se enquadrar como licitação do tipo menor preço, deve se restringir aos casos de contratação em que o parâmetro de menor preço seja econômica e operacionalmente inviável, uma vez que aquele critério apresenta maior vulnerabilidade a fraudes e a majorações de preço alheias ao controle da Administração Pública.

(…)

Voto

5. Com as vênias de estilo por dissentir, não houve inovação jurídica por parte do TCU. Nem mesmo poderia haver, sob pena de extrapolação das competências constitucionais reservadas aos tribunais de contas. Em meu entendimento, a concessão de desconto sobre determinada tabela leva ao mesmo resultado da fixação de preço mínimo como critério de julgamento, ou seja, em qualquer dos dois casos, a licitação será do tipo menor preço.

6. Ademais, por oportuno importa registrar que eventual estipulação de desconto máximo equivalerá à fixação de preços mínimos, o que é vedado pelo art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993.

(…)

Acórdão

9.3. determinar ao Incra/MA que:

9.3.1. nas contratações destinadas à manutenção de veículos em que o menor preço for aferido pelo critério de maior desconto incidente sobre tabelas de preço predefinidas, abstenha-se de:

(…)

9.3.1.2. estipular percentuais de desconto máximo, haja vista caracterizar fixação de preços mínimos, o que é vedado pelo art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993. (TCU, Acórdão nº 818/2008, 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 03.04.2008.)

À luz do exposto, conclui-se não haver óbices quanto à fixação de percentual de desconto mínimo nas licitações cujo critério de julgamento seja o maior desconto. A indicação do percentual mínimo, nesses casos, corresponde justamente ao montante máximo que a Administração pretende despender com o futuro contrato. Consequentemente, não há ilegalidade na adoção dessa medida.

 

REFERÊNCIAS

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 40, inc. X, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 11 jul. 2014.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.

 

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 250, p. 1176-78, dez. 2014, seção Orientação Prática. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.