DIREITO AO PONTO

(…) se a renovação da licença compreender obrigação passível de ser executada de forma imediata, não vemos razão para recusar o atestado sob o argumento de que foi emitido 3 dias após do início das atividades da empresa. Isso, por certo, partindo-se da ideia de que o objeto licitado se restringe à renovação da licença, que é comercializada por revendas autorizadas pela desenvolvedora da solução de tecnologia da informação almejada pela Administração.

FUNDAMENTAÇÃO

Responder a essa questão requer compreender a finalidade da exigência de atestados como requisito de qualificação técnica.

De acordo com o art. 37, XXI, da Constituição da República,

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ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Destacamos.)

Disso decorre o dever de a Administração exigir a comprovação dos requisitos de habilitação capazes de demonstrar que os licitantes têm condições de assumir o encargo pretendido.

Um dos meios admitidos é, justamente, a exigência de apresentação de atestados de qualificação técnica, que permitem verificar se o licitante possui capacidade técnica necessária e suficiente para cumprir o objeto de forma satisfatória, caso vença o certame. É nesse sentido o previsto no §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

Como os atestados revelam a experiência anterior do licitante na execução de objetos pertinentes e compatíveis com o objeto licitado, em características, quantidades e prazos, entendemos que a sua apresentação nos moldes delineados no edital resulta na presunção de capacidade do licitante

Somado a esse cenário, é preciso ter em vista que o objeto em análise constitui solução de tecnologia da informação, fabricada por uma determinada empresa e revendida por outras empresas.

Nesse contexto, a qualidade, as especificações e o desempenho da solução de tecnologia em si não são obrigações diretamente imputadas aos revendedores, que apenas comercializam as soluções desenvolvidas pelas marcas.

A fim de ilustrar esse aspecto, interessante trazer voto proferido pelo no relator no Recurso Extraordinário nº 176.626 – Supremo Tribunal Federal:

“Os contratos de licenciamento e cessão são ajustes concernentes aos direitos de autor, firmados pelo titular desses direitos – que não é necessariamente, o vendedor do exemplar do programa – e o usuário do software.

(…)

O licenciamento, como disse, não se confunde com as operações realizadas com o exemplar do programa. Nesse sentido, observa o já citado Rui Saavedra que, verbis (ob. cit., p. 79/80)

(…) quando o software standard é licenciado – a licença é uma permissão para fazer algo que de outro modo seria ilícito -, há na verdade dois contratos: por um lado, um contrato para que sejam fornecidas as manifestações físicas do software; e por outro, um contrato para atribuição de uma licença de uso do software. O contrato pelo qual o cliente é investido na posse do software será um contrato de compra e venda ou de doação se a propriedade sobre os meios físicos for transmitida ao licenciado; se não houver essa transmissão, tratar-se-á de um contrato de locação ou, porventura, de comodato. Mas o contrato de licença subsiste paralelamente, e é importante porque – como veremos – os produtores de software, após a entrega do exemplar do software, continuam preocupados em proteger os direitos de propriedade intelectual sobre o software por eles criado, e em impor restrições ao uso do software entregue.’

De fato. O comerciante que adquire exemplares para revenda, mantendo-os em estoque ou expondo-os em sua loja, não assume a condição de licenciado ou cessionário dos direitos de uso que, em conseqüência, não pode transferir ao comprador: sua posição, aí, é a mesma do vendedor de livros ou de discos, que não negocia com os direitos do autor, mas com o corpus mechanicum de obra intelectual que nele se materializa. Tampouco, a fortiori, a assume o consumidor final, se adquire um exemplar do programa para dar de presente a outra pessoa. E é sobre essa operação que cabe plausivelmente cogitar da incidência do imposto questionado.” (Destacamos.)

Diante da confirmação do cenário acima no que tange à atuação das revendedoras de licenças de solução de Firewall UTM em Appliance, não parece haver irregularidade no fato de o atestado de qualificação técnica ter sido emitido 3 dias após do início das atividades da licitante.

Isso porque, enquanto revendedora, a análise da sua capacidade técnica deve se ater à sua experiência anterior no fornecimento das licenças da solução descrita em características, quantidades e prazos, o que, tudo sugere, deve se referir às obrigações relativas à disponibilização das soluções dentro das condições pactuadas.

Nesse caso, deve-se avaliar se o atestado emitido 3 dias após do início das atividades da licitante indica que todas as licenças contratadas foram efetivamente disponibilizadas dentro do prazo estabelecido.

Se a quantidade de licenças e o prazo fixado no contrato que deu origem ao atestado são compatíveis com aqueles indicados no edital, não há razão para recusá-lo. Afinal, a capacidade da empresa em disponibilizar as licenças dentro do prazo estipulado foi demonstrada; e aqui deve-se considerar que, a rigor, a disponibilização da licença ocorre de forma imediata.

O raciocínio será diferente no caso de o objeto englobar obrigações que vão além da mera disponibilização das licenças, e que têm sua execução prolongada no tempo. Em um cenário dessa natureza, a emissão de atestado 3 dias após do início das atividades da empresa chamaria a atenção, na medida em que não haveria tempo hábil entre a sua regular atuação e a conclusão do escopo.

A partir desses fundamentos, entendemos ser necessário avaliar detidamente os contornos do objeto licitado e o conteúdo do atestado apresentado pela licitante, a fim de verificar se o documento é suficiente para refletir a capacidade da empresa em executar as obrigações que serão assumidas com a celebração do contrato.