Inicialmente, é válido apontar que o consórcio deve ser constituído em momento anterior à celebração do contrato administrativo, incluindo-se o respectivo registro do consórcio, nos moldes do § 2º do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Nesse ato, será designada, entre as empresas consorciadas, aquela que exercerá a liderança.

A despeito de o consórcio constar como contratado, salvo na hipótese de constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), fato é que o consórcio não tem personalidade jurídica, conforme prevê o art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/76. Na verdade, apenas as empresas que compõem o consórcio é que detém personalidade jurídica.

Isso, no entanto, não significa que os consórcios não assumem responsabilidades relacionadas à sua atuação.

Primeiro, tem-se o dever de o consórcio ser submetido a registro na Junta Comercial, nos termos do parágrafo único do art. 279 da Lei nº 6.404/76 e do art. 3º da Instrução Normativa nº 74/98 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).¹

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Além das normas descritas, menciona-se também a Instrução Normativa nº 1.634/16 da Secretaria da Receita Federal (SRF), a qual aprova as instruções para a prática de atos perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), que é de observância obrigatória também quando da constituição de consórcio para fins de formalização de contratos administrativos:

Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

I – órgãos públicos de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento.

(…)

III – grupos e consórcios de sociedades, constituídos, respectivamente, na forma prevista nos arts. 265 e 278 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;² (Grifamos.)

Da mesma forma, o regular funcionamento do consórcio pressupõe atenção ao disposto na Instrução Normativa RFB nº 1199, de 14 de outubro de 2011, da SRF, a qual prevê que o

consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as pessoas jurídicas consorciadas deverão, para efeitos dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observar o disposto nesta Instrução Normativa. (art. 1º)

Tomando em conta esse cenário, em que se verifica que os consórcios se submetem a obrigações fiscais e tributárias perante os órgãos fazendários, a Consultoria Zênite entende que a finalidade legal quanto à exigência de regularidade fiscal da contratada, prevista no art. 55, inc. XIII, da Lei de Licitações, não é atendida se avaliada a documentação das empresas consorciadas individualmente. Para que a finalidade legal seja atendida, deve-se também verificar a regularidade fiscal do consórcio contratado.

Reforça essa conclusão o fato de que, usualmente, o consórcio é constituído especificamente para assumir determinado contrato com a Administração Pública. Nessa medida, é possível presumir que qualquer irregularidade fiscal verificada em nome do consórcio estará diretamente relacionada com as atividades desenvolvidas no bojo da referida contratação. Com isso, fortalece-se o dever de exigir a manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do ajuste.

Em vista do exposto, responde-se que é necessário que o consórcio mantenha, por meio de seu CNPJ próprio, condição de regularidade fiscal durante toda a vigência contratual. O fato de cada empresa consorciada, isoladamente, estar regular perante o Fisco não é suficiente para atestar a regularidade fiscal da contratada perante a Administração contratante.

Essa assertiva tem como respaldo o fato de que a Receita Federal emite uma certidão de regularidade para o consórcio, independentemente da certidão emitida individualmente para as empresas que o compõem. Assim, tendo a contratada (consórcio) o dever de manter suas condições de regularidade durante toda a vigência do contrato, impõe-se avaliar a regularidade fiscal do consórcio, e não apenas das empesas que o compõem, sob pena de descumprimento de condição contratual.

REFERÊNCIA

MOREIRA, Egon Bockmann. Os consórcios empresariais e as licitações públicas – Considerações em torno do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 126, p. 756, ago. 2004.

¹ Na lição de Egon Bockmann Moreira: “O consórcio vencedor deverá ser formalmente constituído e registrado antes da assinatura do contrato administrativo. O registro deverá ser feito na respectiva Junta Comercial, nos termos da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94, art. 32, inc. II, alínea “b”, regulamentada pela Instrução Normativa nº 74/98, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC)). Daí a necessidade de um lapso razoável entre a divulgação do resultado da licitação e a celebração do respectivo contrato, a fim de que o consórcio tenha condições operacionais de promover a respectiva constituição e registro. De qualquer forma, caso se dê eventual atraso em decorrência de fato de terceiro (procedimento burocrático frente à Junta Comercial, p. ex.), o consórcio vencedor não poderá ser penalizado por isso – cabendo a proporcional dilação do prazo para a celebração do contrato administrativo”. (MOREIRA, 2004, p. 756.)

² É importante deixar claro que não é a inscrição no CNPJ que confere personalidade jurídica às pessoas jurídicas. Isso ocorre com o registro no órgão competente, que, no caso das sociedades empresárias, é a Junta Comercial. Tanto isso é verdade que os órgãos públicos também devem estar inscritos no CNPJ. E, como é sabido, órgãos públicos não têm personalidade jurídica. Quem tem personalidade jurídica é a pessoa administrativa na qual o órgão está inserido. Exemplo: o Ministério da Fazenda é órgão integrante da pessoa jurídica União.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.