Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“A garantia adicional prevista no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/21, deve ser sempre equivalente à diferença entre o valor orçado pela Administração e a proposta do licitante vencedor ou pode ser definido no edital um percentual a ser aplicado sobre a mencionada diferença?”

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

Para solucionar a indagação proposta, é fundamental destacar o conteúdo da regra contida no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/21:

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“Art. 59. (…).

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.” (Destacamos.)

Diante de propostas extremadamente audaciosas do ponto de vista financeiro, a Lei nº 14.133/21 permitiu que a Administração exigisse garantia complementar nas licitações de obras e serviços de engenharia. A regra se aplica aos casos em que a oferta vencedora do certame for inferior a 85% do valor orçado pela Administração e, de acordo com a literalidade da lei, o valor da garantia complementar deverá ser equivalente à diferença havida entre o valor orçado e o da proposta que constituirá o contrato.

Sobre o tema, vale citar:

“55357 – Julgamento das propostas – Obras e serviços de engenharia – Condições especiais

Por ocasião do julgamento das propostas em licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, a Lei nº 14.133/2021 impõe a observância de alguns procedimentos específicos. Nesse sentido, uma vez adotado o modo de disputa aberto ou a combinação dos modos de disputa aberto e fechado, o licitante mais bem classificado ao final da fase de disputa deverá encaminhar as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final de sua proposta final (art. 56, § 5º). Ao examinar a proposta mais vantajosa, a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade do preço ofertado ou exigir do licitante que demonstre essa condição (art. 59, § 2º). Em se tratando de licitação para contratação de obra e serviço de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente (art. 59, § 3º). Essa orientação se alinha com o teor da Súmula 259 do Tribunal de Contas da União, segundo a qual “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”. No caso de obras e serviços de engenharia, a Lei nº 14.133/2021 confere um parâmetro para identificação de preços inexequíveis, sendo assim consideradas as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado para a licitação (art. 59, § 4º). Outra condição específica aplicada nas contratações de obras e serviços de engenharia, diz respeito à exigência de garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, a qual deverá ser equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis (art. 59, § 5º). (Nota elaborada por Ricardo Alexandre Sampaio.)¹

É importante destacar que a lei, ao menos em sua feição literal e expressa, não abriu espaço para que a Administração definisse o montante da garantia complementar/adicional. Antes disso, definiu que a importância da garantia deverá ser o equivalente à diferença entre o valor orçado definido no edital para o exame da aceitabilidade das propostas e o valor da oferta vencedora, o que, aliás, resolveu uma severa polêmica interpretativa quando a questão era enfocada a partir do art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

(…)

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”.

Acerca da aplicação do dispositivo em questão, veja-se a lição de Renato Geraldo Mendes:

“14067 – Contratação pública – Licitação – Preço – Inexequível – Prestação de garantia adicional – Como deve ser calculada – Renato Geraldo Mendes

O § 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, que disciplina a forma de determinação do valor da garantia adicional, tem redação confusa. É preciso deixar muito clara essa questão para que não se cometam equívocos na determinação do referido valor. A confusa redação decorre da expressão: “igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”. Ou seja, o valor adicional da garantia será determinado em função do critério indicado. No tocante ao valor da proposta, não há dúvidas, pois o legislador está se referindo à proposta vencedora. O problema reside na expressão “valor resultante do parágrafo anterior”, uma vez que o parágrafo anterior referido, além da enunciação geral, tem duas alíneas que o integram. A operação envolvendo o § 1º revela dois valores distintos. O primeiro resulta dos critérios das alíneas, ou seja, antes de aplicar os 70% que indicam o preço inexequível, e o segundo valor apurado é resultante, justamente, do cálculo dos 70%. No exemplo dado, o critério resultante da alínea “a”, isto é, da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado, indicou R$ 80.250,00. O valor determinante do preço inexequível foi de R$ 56.175,00. Mas o que se deve entender por “valor resultante do parágrafo anterior”, expressão utilizada na parte final do § 2º do art. 48? Para fins de fixação da garantia adicional, entende-se como “valor resultante do parágrafo anterior” aquele apurado em decorrência da aplicação dos critérios indicados nas alíneas “a” ou “b”, sem o cálculo dos 70% referidos no contexto do parágrafo. No exemplo adotado para explicar o cálculo previsto no § 1º do art. 48, o valor a ser considerado é R$ 80.250,00. Justifica-se a assertiva em função de um simples raciocínio lógico. Quanto menor o valor da proposta vencedora, maior será o valor da garantia adicional, e não o contrário. Ora, se adotarmos o valor resultante da aplicação dos 70% sobre o menor valor apurado nas alíneas “a” e “b”, teremos uma situação inversa à desejada. A aplicação do critério da alínea “b” produziu como resultado o valor de R$ 80.250,00, e a aplicação dos 70% identificou o valor de R$ 56.175,00. Como o valor da proposta vencedora é R$ 80.000,00, não haveria necessidade do oferecimento de garantia adicional, somente haveria se a proposta vencedora tivesse um valor inferior a R$ 64.200,00. Entretanto, se o valor da proposta vencedora fosse R$ 60.000,00, ela seria exequível, na medida em que é superior a R$ 56.175,00, mas haveria a necessidade de o vencedor oferecer garantia, pois é inferior a R$ 64.200,00. O valor da garantia seria o resultado da diferença entre os R$ 80.250,00 e R$ 60.000,00, ou seja, R$ 20.250,00. Façamos o cálculo agora considerando o valor de R$ 56.175,00, que resulta da aplicação dos 70% sobre o valor apurado na alínea “a”. Então, teríamos R$ 60.000,00 – R$ 56.175,00, ou seja, R$ 3.825,00. Ora, quanto maior fosse o valor da proposta, maior seria a garantia, o que é ilógico. Se o valor da proposta fosse R$ 64.000,00, a garantia seria maior (64.000,00 – R$ 56.175,00), isto é, R$ 7.825,00. Se a proposta vencedora fosse R$ 56.176,00, a proposta seria exequível, e a garantia seria de apenas R$ 1,00. Essa parece ser a lógica do sistema idealizado. E foi essa a lógica que deduzimos do critério previsto na parte final do § 2º do art. 48, indicada em 1998, dias após a edição da Lei nº 9.648/98. Cabe ressaltar que esse critério proposto para a apuração da garantia adicional foi adotado integralmente por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 233-243”.² (Destacamos.)

CONCLUSÕES OBJETIVAS

À luz do exposto, tudo indica a impossibilidade de a Administração disciplinar, no edital da licitação, de que forma será definido o valor da garantia adicional. Se a oferta vencedora do certame for inferior a 85% do valor orçado pela Administração, de acordo com a literalidade da lei, o valor da garantia complementar deverá ser equivalente à diferença havida entre o valor orçado e o da proposta que constituirá o contrato.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 14.133/21, nota ao art. 59, § 3º, Acesso em: 10 ago. 2023.

² Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 48, Acesso em: 10 ago. 2023.