Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Determinado contrato de prestação de serviços de assistência médico hospitalar não incluiu, entre suas previsões, alguns detalhamentos do objeto que estavam devidamente contemplados no termo de referência que instruiu o procedimento licitatório. Em vista do 1º aditamento contratual, indagamos se é possível aproveitar a oportunidade para corrigir a questão e inserir formalmente no contrato as atividades em questão.”

DIRETO AO PONTO

(…) considerando que o edital era claro no sentido de que as propostas deveriam ser formuladas em atenção a todas as regras deste e de seus anexos, inclusive termo de referência, a situação descrita configura mera irregularidade formal passível de saneamento.

Isso, frise-se, se, de fato, as atividades omitidas no documento que comprova a existência do contrato, integraram o termo de referência (anexo ao edital) e a proposta. Sendo esse o caso, nada impedirá a Administração de, no aditamento, corrigir a questão e inserir formalmente as atividades omitidas por equívoco.

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Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

É importante considerar que o conteúdo dos contratos celebrados pela Administração é determinado pela conjugação das diretrizes do edital da licitação (e seus anexos) com a proposta vencedora do certame. Isso é o que afirmam os arts. 54, § 1º e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993. Até porque, tomado o contrato como o resultado lógico da licitação, é certo que suas disposições devem refletir os termos da disputa pela contratação e da proposta selecionada como a mais vantajosa.

Sobre o tema, vejamos os ensinamentos de Renato Geraldo Mendes:

Para entender a figura jurídica do contrato administrativo na contratação pública, é necessário compreender que o contrato é uma relação não só entre duas ou mais pessoas, mas entre duas realidades indissociáveis: o “E” e o “R”. O “E” representa o encargo definido pela Administração e que será assumido pelo contratado. E o “R” representa a remuneração fixada pelo interessado em função do encargo definido pela Administração. A forma mais fácil de entender o contrato é compreender a sua essência, sabendo como a relação que o caracteriza é constituída. A análise do contrato pode ser feita a partir dos dois elementos essenciais (“E” e “R”). Para entender o contrato administrativo, é possível tanto estabelecer uma análise relacional entre esses dois termos como também realizar uma análise isolada de cada um. O “E” é definido no edital. Representa o que a Administração estimou para satisfazer a sua necessidade, que foi identificada e requisitada ou referenciada por uma das suas unidades. Decorre do planejamento da contratação, o qual é realizado na fase interna. O “E” não se confunde com a própria necessidade. A necessidade é o problema que precisa ser resolvido, o “E” é a solução para o problema. O “E” não se confunde com o que se denomina tradicionalmente de objeto da contratação, é mais amplo que ele (objeto). O objeto é o núcleo do encargo (E) e traduz a solução específica para resolver o problema (necessidade). A função básica do edital é materializar o “E” que foi estabelecido no planejamento. O “E” deve ser definido de forma clara e precisa, sendo fundamental que ele garanta a satisfação da necessidade da Administração. O “E” tem de preservar o mínimo indispensável para satisfazer a necessidade, mas a ele não precisa se limitar. Por outro lado, O “R” é fixado na proposta do licitante e representa o que ele precisa para executar o “E”. Portanto, a fixação do “R” é feita com base no “E”. O “E” representa o que a Administração precisa para satisfazer a sua necessidade. O “R” representa o que o contratado precisa para cumprir o compromisso assumido e, ainda, viabilizar o indispensável retorno financeiro pela exploração da atividade econômica. Então, a dimensão econômica do “E” equivale à expressão monetária do “R”. O “R” traduz (financeiramente) a dimensão econômica do “E”.¹ (Destacamos.)

Como consequência natural, se o instrumento de contrato disciplina disposições não devidamente consagradas pelo edital, seus anexos, e pela proposta, haverá um vício que compromete toda a validade da relação contratual. Isso se deve ao fato de que o contrato, nesse caso, inovará indevidamente os termos da licitação, estabelecendo obrigações ou direitos não devidamente detalhados ao tempo da realização do certame licitatório.

Apenas com o intuito de reforçar a importância do termo de referência enquanto anexo do edital, definidor e igualmente, balizador, para a apresentação das propostas, veja-se a decisão do TCE/MG, como referencial:

16554 – Contratação pública – Pregão – Planejamento – Termo de referência – Conceito – Finalidade – TCE/MG

Conforme entendimento do TCE/MG, “o termo de referência, específico para a modalidade de pregão (…), é instrumento de gestão estratégica, sendo, portanto, indispensável. Representa uma projeção detalhada da futura contratação, onde são abordadas questões como a definição do objeto de forma detalhada, clara e precisa; as etapas; os prazos; o valor estimado da contratação quanto ao custo unitário e global; a modalidade da licitação; a metodologia a ser observada (envolve tanto o tipo de insumos utilizados quanto o manuseio destes insumos); os critérios de avaliação de qualidade do produto; forma de apresentação do produto; critérios para avaliação da habilitação dos proponentes, além de outras questões. Em razão disto, o Termo de Referência é utilizado como um anexo ao edital de licitação. (…) Se o Termo de Referência for falho ou incompleto, a licitação estará viciada e a contratação não atenderá aos objetivos da Administração”. (Grifamos.) (TCE/MG. Principais irregularidades encontradas em editais de licitação. p. 26. Disponível em: https://www.tce.mg.gov.br/IMG/Comissao%20de%20Publicacoes/Cartilha%20Licita%C3%A7%C3%A3o%20de%20Pneus%20para%20intranet_v2.pdf. Acesso em: 06 ago. 2013, às 10h.)²

Mas a validade da contratação apenas restará prejudicada, a ponto de necessitar ser anulada, se a inovação efetivamente desdobrar os pontos essenciais inicialmente estabelecidos para a contratação, criando direitos ou obrigações amplamente ignorados pelo edital, anexos e pela proposta e, assim, gerando manifesta ofensa tanto às regras acima citadas como, também, aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Do mesmo modo, se o contrato se omite quanto a aspectos devidamente contemplados no edital – considerando seus anexos, inclusive termo de referência, e na proposta, a solução será a de aditar o instrumento de contrato para ajustá-lo à realidade da contratação, corrigindo as omissões.

Isso, especialmente, sob a premissa de que o edital era claro no sentido de que as propostas cumpririam ser formuladas em atenção a todas as regras do edital e seus anexos, inclusive termo de referência.

É debaixo dessas diretrizes que se deve avaliar o caso descrito.

Nesse sentido, se o termo de referência estabeleceu determinadas atividades que, apesar de contempladas na proposta, não foram materializadas no termo de contrato, nada impedirá a Administração de, no aditamento que se avizinha, corrigir a questão e inserir formalmente as atividades omitidas por equívoco. Tratar-se-á, no caso, de uma mera irregularidade formal passível de saneamento, já que, como visto, tais atividades, apesar de omitidas no documento que comprova a existência do contrato, integram a contratação na medida em que consideradas no termo de referência (anexo ao edital) e na proposta.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ MENDES, Renato Geraldo. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 54, §1º, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.zenitefacil.com.br>. Acesso em: 17 mar. 2022.

² Zênite Fácil. Disponível em: <http://www.zenitefacil.com.br>. Categoria Anotações, Lei nº 10.520/2002, nota ao art. 3º, Acesso em: 17 mar. 2022.