A Lei nº 14.133/2021 prevê no seu art. 136, inciso I, expressamente, a possibilidade de formalizar a repactuação por simples apostilamento:

“Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:

I – variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;”

Essa previsão se alinha com a compreensão adotada pela Consultoria Zênite acerca do apostilamento, ou seja, “mero registro administrativo, podendo ser realizado no verso do próprio termo de contrato ou por termo juntado aos autos do processo administrativo respectivo, que cabível em todos os casos em que, comprovadamente, não ficar configurada modificação nas bases contratuais, e por este motivo podem ser registradas por apostila”.[1]

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Sob esse enfoque, apostilar o contrato significa informar, no instrumento contratual, o desdobramento das disposições contidas em suas próprias cláusulas, sem alterá-las. Para tanto, a Lei nº 14.133/2021 não impõe forma solene ou mesmo específica. De igual sorte, dispensa qualquer publicidade em veículo oficial.

Nessas condições, o apostilamento difere do termo aditivo na medida em que este último se destina a formalizar alterações das cláusulas contratuais inicialmente ajustadas. Vale dizer, aplica-se diante da necessidade de aditar/alterar aquilo que foi inicialmente pactuado.

Atente-se, contudo, que o fato de a repactuação poder ser formalizada por simples apostilamento, não exclui a possibilidade de formalizá-la por termo aditivo. Nesse sentido formou-se a orientação adotada pelo Min. Relator do Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, no seu Voto:

“47. Vale destacar, ainda, que a repactuação de preços poderia dar-se mediante apostilamento, no limite jurídico, já que o artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, não seria antijurídico e seria, inclusive, mais conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração analítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmente pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes. E, para reforçar o entendimento ora exposto, vale mencionar que o referido termo aditivo teria natureza declaratória, e não constitutiva de direitos, pois apenas reconheceria o direito à repactuação preexistente”. (Destacamos.)

O fato de a repactuação estar prevista no contrato e ser formalizada por meio de uma simples apostila elimina a necessidade de uma análise prévia pela assessoria jurídica.

Afinal, em se tratando de exercício de direito já previsto contratualmente, cuja concessão depende da demonstração analítica da variação dos preços, é possível entender como desnecessária a submissão do pedido à aprovação da assessoria jurídica, uma vez que essa situação não demanda a alteração de cláusulas contratuais, mas apenas a aplicação daquilo que o próprio contrato já disciplina.

Seria diferente se a Administração estivesse diante de uma alteração de cláusula contratual. Assim como as cláusulas originais foram analisadas pela assessoria jurídica antes de serem aprovadas, o princípio da simetria das formas exige que qualquer mudança nessas cláusulas também passe por um processo de análise legal. Nesse sentido, vejamos o art. 53, caput c/c § 4º da Lei nº 14.133/2021:

“Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

[…]

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos”. (Destacamos.)

Na medida em que a Lei nº 14.133/2021 não impõe conduta similar por ocasião do apostilamento para formalização de condições previstas no contrato, não é possível concluir que esse seria um requisito para legalidade desses procedimentos. Contudo, isso não exclui a possibilidade de a autoridade, diante de dúvida a respeito do efetivo direito à repactuação, requerer a prévia manifestação da assessoria jurídica.

De igual modo, a autoridade também poderá demandar a elaboração de parecer para área técnica, caso a dúvida envolva os valores, percentuais e cálculos pertinentes à repactuação.

Nos dois casos, o fundamento reside no fato de tanto a assessoria jurídica quanto as áreas técnicas possuírem o dever de auxiliar e subsidiar a autoridade a qual estão subordinadas com as manifestações e informações necessárias para tomada de decisão.

[1] Trecho de Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos nº 102, ago./2002, p. 701.