Nos próximos posts, vou tratar da figura do carona e analisar a sua legalidade, conforme havia prometido no primeiro texto que postei sobre o registro de preços.

Para fins de contratação pública, a palavra “carona” é o rótulo que qualifica a situação de um órgão ou uma entidade que se utiliza do registro de preços instituído por terceiro para obter bens e serviços sem ter participado do planejamento da contratação e da respectiva licitação. Dito de outra forma, carona é o órgão ou a entidade que viabiliza suas contratações num registro de preços do qual não participou como instituidor ou consorciado.

O carona tem sido uma prática muito comum no campo da contratação pública nos últimos anos. Aliás, uma prática criticada por uns e defendida por outros.  Entretanto, é preciso separar o carona legal e o carona ilegal. O que determina a legalidade ou a ilegalidade é como o registro de preços será utilizado pelo órgão ou pela entidade carona.

Quem não participou da instituição do registro de preços pode nele apenas viabilizar contratações diretas, mas jamais poderá realizar contratações que devem decorrer de licitação, a qual estaria obrigado a realizar. Esse é o meu entendimento.

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Carona ilegal é o que não plantou, mas quer colher, é quem não cumpriu as exigências legais relativas ao meio para poder se beneficiar do fim. Quando isso ocorre, é possível reputar ou qualificar o carona como ilegal. A ilegalidade reside no fato de que o órgão ou a entidade que pega carona se beneficia de um fim sem ter respeitado o meio, cujo cumprimento é um dever imposto pela ordem jurídica.

A licitação não é fim, é meio para atingir o fim, da mesma forma que a dispensa e a inexigência. O fim mediato da licitação é a obtenção de bens e serviços, que decorrerá da relação contratual. Para chegar até o contrato, existem apenas dois caminhos: a licitação ou a contratação direta. Assim, quem não realizar a licitação deve demonstrar que chegou ao contrato pela via da contratação direta (dispensa e inexigência). Não existe uma terceira via ou alternativa na ordem jurídica. Houve uma tentativa para que o carona fosse essa terceira via. Não vou dizer que valeu a tentativa (porque não valeu!), mas houve uma tentativa.

O órgão ou a entidade que se beneficiar do registro de preços deve demonstrar que integrou o “consórcio”, isto é, participou juntamente com o gerenciador da licitação para instituir o registro de preços ou tem de comprovar que o fez com fundamento numa das hipóteses dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.

Se não for possível demonstrar nem uma coisa nem outra, estará configurada a ilegalidade, e a contratação terá sido feita sem a observância do meio adequado definido pela ordem jurídica. Note-se que a ilegalidade do carona representa uma violação em relação ao meio, e não ao fim. Mas, necessariamente, o meio é indispensável para atingir o fim.

Portanto, será reputada como ilegal a figura do carona quando o órgão se beneficia de contratação que ele não licitou (mas sim terceiros) ou que não se justificar em razão de uma das hipóteses previstas no art. 24 ou 25 da Lei nº 8.666/93.

É possível reconhecer que a utilização do registro de preços por um órgão ou uma entidade que não participou da sua instituição pode ser considerada uma prática legal, havendo, inclusive, total respaldo da ordem jurídica para essa prática, desde que observadas determinadas condições.

No entanto, não se pode dizer que parte do que vem ocorrendo no Brasil nos últimos anos é algo que se possa rotular como legal, salvo situações específicas – pois não se deve generalizar nunca com base na exceção –, o que se pode afirmar é que parte das contratações realizadas sob o rótulo de carona não pode ser considerada legal.

E por que não pode ser considerada legal?

Quem contrata se valendo do registro de preços sem ter participado do planejamento e da licitação está contratando sem licitação, ou seja, violando a ordem jurídica. Assim, para que a sua contratação seja legal, será indispensável demonstrar que há fundamento de validade em hipótese de dispensa ou de inexigibilidade, do contrário, a contratação será considerada ilegal pelas entidades de controle, pois destituída de fundamento jurídico.

Na linha do que temos defendido, a prática do carona é legal quando o órgão ou a entidade se vale do registro de preços para viabilizar contratações que poderiam ser realizadas com fundamento nas hipóteses do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por exemplo.

Nos casos em que a Administração está diante de hipótese contemplada como de licitação dispensável, não há nenhuma proibição para utilizar o registro de preços instituído por outros órgãos e entidades. A possibilidade prevista no art. 8º do Decreto nº 3.931/01, de que a “ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador”, tem aplicação apenas para fundamentar contratações que possam ser enquadradas nas hipóteses de dispensa e, dependendo da situação, também de inexigibilidade, ou seja, em nenhuma outra situação.

Vale dizer: se a licitação for obrigatória, sem o órgão ou a entidade ter participado regularmente da instituição do registro de preços, ficará impedido de se valer da ata para todos os efeitos legais. Assim, a interpretação do art. 8º do Decreto nº 3.931/01 deve ser feita conforme os princípios, os valores e as exigências da ordem jurídica vigente.

Essencialmente, a ordem jurídica determina que o dever de licitar é pessoal de cada órgão e entidade, ou seja, se houver possibilidade jurídica de competição e a situação não tiver sido legalmente excepcionada, é obrigatória a realização da licitação individualmente, salvo o caso de “consórcio”, conforme prevê o art. 112 da Lei nº 8.666/93, cuja regulamentação é feita de forma específica no inc. III do art. 2º do Decreto nº 3.931/01 e no inc. III do art. 89 do Decreto nº 7.581/11, ambos federais. A propósito, para entender melhor a ideia em torno da expressão “competição” que empreguei acima, sugiro a leitura de texto da Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), nº 206, p. 323-335, abr. 2011 ou da obra O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos, Curitiba: Zênite, 2012, p. 234.

No próximo post (dia 30.10), vou avaliar o principal argumento empregado pelos defensores do carona, ou seja, o fato de que as contratações feitas pelo carona decorrem de uma licitação.