No post anterior, dissemos que é um engano achar que a eventual ilegalidade do carona começa quando se extrapola o limite de 100% do que foi licitado, pois, em verdade, a ilegalidade começa quando o carona realiza aquisições ou contratações de serviços que não podem se justificar com base nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, pouco importando se a quantidade adquirida respeita ou não a total que foi licitada pelo órgão que instituiu o registro de preços e viabilizou a ata.

Assim, não é o fato de ter havido respeito à quantidade de 100% licitada que torna legal as contratações realizadas pelo carona diretamente na ata de registro de preços. O fundamento de validade das contratações não é (e nunca poderá ser) o respeito à quantidade licitada, por uma razão simples: o fundamento de validade deve ser, obrigatoriamente, uma hipótese de dispensa (art. 24) ou de inexigibilidade (art. 25), previstas na Lei nº 8.666/93, pois o carona não cumpriu o seu dever pessoal de licitar e quem não o faz tem de, necessariamente, se valer de uma das hipóteses de contratação direta, sob pena de ilegalidade. Conforme explicamos nos textos anteriores, existem apenas duas vias para chegar ao contrato, e o carona NÃO é uma terceira.

Vamos agora avaliar a improcedência da tese de que é legal a contratação por parte do carona se respeitado o limite de 100% do que foi licitado.

A doutrina entende, praticamente de forma unânime, que, quando a Administração adota o registro de preços, não está obrigada a realizar a compra, ou seja, ela teria a liberdade de poder, ainda que realizada a licitação e firmada a ata, não adquirir o que licitou. Portanto, segundo essa corrente de opinião, ela adquire se quiser. Como externei nos posts anteriores, tenho um entendimento bem diferente sobre isso. No meu modo de ver, a Administração está, em princípio, obrigada a adquirir o que licitou se a demanda que era incerta vier a se tornar efetiva, real, concreta. Nesse sentido, o registro de preços é um negócio jurídico contratual, cuja execução depende da ocorrência efetiva de uma demanda que é futura e incerta. Se a demanda ocorrer, o contrato tem de ser honrado e cumprido, não dependendo mais da vontade pessoal do agente público. A única hipótese que poderia afastar o dever de honrar o contrato é a alteração das condições de mercado, seja em relação à configuração da própria solução licitada (objeto) ou à redução do seu preço no mercado, conforme possibilita o § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93.

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Portanto, o não cumprimento do contrato decorrente de registro de preços somente é possível em duas situações específicas: a) não ocorrência efetiva da demanda e b) desvantagem das condições decorrentes do registro de preços em face de alterações supervenientes de mercado. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses indicadas, o negócio materializado na ata do registro de preços deve ser cumprido e honrado.

Outro aspecto importante e que também exige uma mudança no entendimento doutrinário diz respeito à estimativa da quantidade a ser licitada. A estimativa deve ser real e resultar de um criterioso estudo e levantamento a ser realizado pelo órgão que vai instituir o registro de preços; se mais de um órgão, todos os que irão compartilhar o registro de preços devem realizá-lo. A estimativa da quantidade deve ser feita tal como definida no inc. II do § 7º do art. 15 e reafirmada no inc. II do § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.931/01. A estimativa da quantidade a ser licitada no registro de preços não pode decorrer (como tem acontecido) de um chute ou um palpite lançado bem para cima. A ordem jurídica não permite isso.

Mas a questão é a seguinte: se a ordem não permite isso, por que isso tem ocorrido? A resposta é simples: foram criados dois mitos. O primeiro é que, no registro de preços, a Administração não está obrigada a adquirir o que licitou. O segundo mito é que se não está obrigada a adquirir o que se licitou, então é possível licitar qualquer quantidade. Com base nesses dois mitos foram criados outros. Um deles é que não é necessária a indicação dos recursos orçamentários. O argumento é simples: para que indicar os recursos orçamentários se a Administração não está obrigada a adquirir o que licitou, ou seja, não assume nenhuma obrigação de natureza patrimonial? É claro que ela assume uma obrigação vinculada (condicionada) à ocorrência de uma demanda que é apenas incerta e imprecisa, mas que pode se tornar certa e precisa a qualquer momento. Do contrário, teríamos de admitir que é possível brincar de fazer licitação. Como já disse em outro post: “o registro de preços não é o momento lúdico do processo de contratação pública, quando se pode brincar de licitar”.

Todos esses mitos precisam ser superados (eliminados), pois não é possível querer o fim do carona ilegal sem uma revisão desses entendimentos.

De nada adiantará o TCU determinar que os órgãos e as entidades “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”, conforme consta no Acórdão nº 1.233/2012, publicado no DOU de 23.05.2012, se não houver uma revisão dos entendimentos acima. E não adiantará por uma razão muito elementar: bastará que se jogue para cima as quantidades licitadas que, por um lado, o Acórdão do TCU será cumprido e, por outro, o carona ilegal será institucionalizado de vez. Não me parece que foi isso que o TCU quis decidir por força da referida decisão. Ou será que estou errado e entendi mal?