RESUMO

O presente artigo analisa a utilização do instituto da pré-qualificação, previsto no art. 80, II, da Lei nº 14.133/2021, como instrumento legítimo para a definição prévia de marcas ou produtos aptos a atender às necessidades da Administração Pública. Parte-se da compreensão de que os princípios da eficiência, da razoabilidade e da economicidade impõem ao gestor público o dever de buscar a contratação mais vantajosa, a qual nem sempre se confunde com a obtenção do menor preço. Demonstra-se que a Administração pode se valer do exame de amostras ou da prova de conceito (PoC) para aferição objetiva da qualidade e do desempenho do objeto pretendido. Por fim, sustenta-se que a pré-qualificação, longe de violar a competitividade, contribui para a racionalização das contratações públicas, preservando a licitação como regra e admitindo a inexigibilidade apenas em hipóteses estritas de exclusividade comercial.

Palavras-chave: Licitação. pré-qualificação. Eficiência. Economicidade. Qualidade nas contratações públicas.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O dever de eficiência, razoabilidade e economicidade nas contratações públicas. 3. A qualidade como elemento indissociável da contratação vantajosa. 4. A pré-qualificação no art. 80, II, da Lei nº 14.133/2021. 4.1. Conceito e finalidades da pré-qualificação. 4.2. Pré-qualificação absoluta e pré-qualificação relativa. 5. Exame de amostras e prova de conceito (PoC) como instrumentos de aferição da qualidade. 6. Reflexos da pré-qualificação na escolha do procedimento de contratação. 7. Conclusão.

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1. PRIMEIRAS LINHAS

É bastante conhecida a dificuldade que os órgãos públicos enfrentam no dia a dia das suas contratações de coisas, serviços e obras em obter, pelo menor preço possível, o melhor produto ou serviço disponível.

Ao mesmo tempo que a administração pública se obriga a ofertar oportunidade a todos os interessados em vender seus produtos e serviços (art. 37, II, da CRFB), as especificações técnicas devem ser o mais abrangente possível, de modo a propiciar a maior disputa entre os interessados. Entra em cena a dualidade entre estabelecer padrões mínimos adequados sem perder de vista que o preço deverá ser o menor possível.

Paira ainda uma névoa sobre o que deve ser reconhecido como “proposta mais vantajosa”, dificultando a rotina dos agentes públicos envolvidos nas contratações. Para muitos, mais vantajoso é a oferta de menor preço. Essa percepção, falsa, diga-se, ganha muita força ao tempo da transição entre o Decreto-Lei nº 2.300/1986 — primeira norma exclusivamente a tratar de licitações e contratos da administração pública — e a Lei Federal nº 8.666/1993, que permaneceu vigente por quase trinta anos. Naquela virada de chave, houve um consenso coletivo, como fosse uma verdadeira lenda urbana, no sentido de que agora não mais se poderia falar em contratar produtos de qualidade, pois o que passou a importar era o preço. E isso jamais foi verdadeiro.

Isso se explica pelo fato de que o art.36 daquela norma previa que no julgamento das propostas, a comissão de licitação ou o agente responsável pelo Convite poderia declarar vencedora uma proposta levando em consideração a qualidade do produto ofertado, em detrimento do preço, bastando para isso, que justificasse na Ata de julgamento. Como esse dispositivo não foi recepcionado pela Lei nº 8.666/1993, boa parte dos aplicadores entenderam que não mais seria possível usar a qualidade do produto como um discrímem válido para seleção da proposta mais vantajosa, mas agora, somente o preço.

Como resultado prático, a administração começa a contratar produtos de toda natureza com baixa qualidade, pois as especificações técnicas não eram suficientes para diferenciar um produto de alta qualidade daquele de qualidade risível.

O que em verdade ocorreu é que, ao não recepcionar aquele dispositivo, a Lei nº 8.666/1993 apenas eliminou o caráter altamente subjetivo do que poderia ser considerado como “de alta qualidade”, transferindo para o edital a tarefa de definir especificações que conduzissem a formulação de propostas que contemplasse produtos de qualidade adequada. Logo, passou a ser um grande desafio, contratar com qualidade na administração pública.

A Lei nº 14.133/2021 introduziu novos instrumentos destinados ao aprimoramento das contratações públicas, com especial ênfase na busca da eficiência, da racionalidade decisória e da obtenção de resultados concretamente vantajosos para a Administração. Nesse contexto, a pré-qualificação prevista no art. 80, II, apresenta-se como mecanismo relevante para assegurar que apenas bens, produtos ou soluções tecnicamente adequados integrem futuras disputas licitatórias.

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que os órgãos e entidades da Administração Pública podem se utilizar da pré-qualificação para identificar, de forma objetiva e motivada, quais marcas ou produtos atendem ao padrão mínimo — ou ótimo — de qualidade e desempenho necessário ao atendimento do interesse público, sem que isso implique afronta aos princípios da isonomia ou da competitividade.

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