A LC nº 147/2014 alterou a LC nº 123/2006 para, dentre outros objetivos, ampliar a participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas.

O caput do art. 47 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 47 Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Grifamos.)

A nova redação do art. 47, além de ampliar o rol de entidades que concederão tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, também substituiu a expressão poderá, que transmitia a impressão de faculdade, por deverá, para que não haja questionamento acerca da obrigatoriedade de observância.

Já o art. 48, caput e inc. I, da LC nº 123/2006 preveem:

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                 Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Grifamos)

Não resta dúvida, portanto, que a ordem jurídica pretende se priorizem as contratações de microempresas e empresas de pequeno porte pela Administração.

Por outro lado, o atual cenário das contratações e da legislação (Decreto nº 7.892/2013) denotam que cada vez mais as compras e a contratação de serviços são realizadas por meio de Sistema de Registro de Preços (SRP), já que a referida “modalidade” traz muitas vantagens para as entidades contratantes, tais como: a) a possibilidade de atender demandas em que não é possível precisar o quantitativo; b) a manutenção do preço registrado pelo período de 01 (um) ano; c) a possibilidade de compartilhamento do procedimento licitatório por diversas entidades; d) a ausência de obrigatoriedade de contratar etc.

Uma das citadas vantagens da utilização do SRP, compartilhamento do procedimento licitatório por diversos órgãos, ganhou corpo com a instituição da Intenção de Registro de Preços e sua utilização deve aumentar em razão dessa regulamentação (art. 4º, do Decreto nº 7.892/2013). A aplicação do SRP + IRP gerará cenários como o descrito abaixo:

Fazendo uma intepretação integrada do Decreto nº 7.892/2013 e com novas disposições da LC nº 123/2006, em especial o art. 48, inc. I, constamos que:

1)      se a licitação para contratação do “objeto A” fosse realizada separadamente por cada um dos órgãos (considerando o preço estimado e o quantitativo) seria obrigatório prever a participação exclusiva de ME´s e EPP´s;

2)      se a licitação para contratação do “objeto A” fosse realizada em conjunto por todos os órgãos (considerando o preço estimado e o quantitativo) o valor total estimado (R$95.000,00) excederia R$80.000,00, afastando a possibilidade de realização de licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte.

Não estamos com isso afirmando que somos contrários ao compartilhamento de licitações por diversos órgãos, mas que por vezes a instituição de novas diretrizes, considerando a necessidade de aplicação do ordenamento jurídico como um todo, pode conduzir à necessidade de rever posicionamentos já consolidados.

Um exemplo disso é o entendimento majoritário de que os órgãos licitantes não precisam contratar o quantitativo estimado no SRP e que também não precisam justificar essa decisão. Nossa visão segue no sentido de que se a Administração estima um quantitativo e não se exige justificativa para não contrata-lo corre-se o risco de a quantidade não ser estimada de maneira criteriosa, considerando todas as variantes envolvidas no planejamento.

A má estipulação da quantidade estimada, seja derivada de erro no planejamento ou da intenção de elevar o valor da contratação acima de R$80.000,00, pode afastar o cumprimento do previsto no art. 48, inc. I, da LC nº 123/2006, ou seja, a realização de licitações exclusivas para ME´s  e EPP´s.

Se pretendemos ver as novas diretrizes da LC nº 123/2006 aplicadas teremos que revisitar alguns entendimentos pacificados, em especial o de que a Administração pode simplesmente decidir não contratar a quantidade estimada, sem qualquer justificativa. Caso contrário corre-se o risco de as ME´s e EPP´s serem excluídas de procedimentos licitatórios cuja projeção de consumo/utilização foi superestimada.

Diante disso, lançamos a reflexão as seguintes indagações:

1)      Há risco de a benesse trazida pela LC nº 123/2006 tornar-se causa de exclusão das ME´s e EPP´s dos procedimentos licitatório para SRP?

2)      Como diminuir esse risco?

3)      É possível manter o entendimento de que os quantitativos estimados para SRP podem deixar de ser contratados sem qualquer justificativa da Administração?