No âmbito das contratações públicas, antes de celebrar um contrato a Administração deve definir com clareza o objeto pretendido. Logo após, deve efetuar a avaliação do seu custo em face das condições contemporâneas de mercado. O resultado dessa pesquisa realizada junto ao mercado fornecedor de bens e serviços é o que se denomina orçamento ou preço estimado da contratação.

Conforme leciona Joel de Menezes Niebuhr “O orçamento daquilo que se está licitando é ato fundamental para a condução de todo processo, especialmente para proceder ao controle dos preços propostos à Administração, se excessivos ou inexequíveis. Sem o orçamento, sem saber o quanto custa o que se está licitando, a Administração não dispõe de elementos para realizar tais controles, e, por consequência, passa a aceitar quaisquer tipos de valores, em detrimento ao interesse público.”[1]

No mesmo sentido, Renato Geraldo Mendes afirma que “O preço estimado tem fundamental importância para a contratação, pois é a partir dele que: a) será fixado o preço máximo; b) serão analisadas e julgadas as propostas; e c) será aplicado o critério de aferição do preço inexequível previsto no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93.”[2]

Não por outra razão, o legislador determinou a obrigatoriedade da publicação do orçamento estimado nas contratações decorrentes das modalidades previstas na Lei de Licitações. O art. 7º, §2º do referido diploma legal, condiciona o procedimento licitatório à existência de “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários”. Já o art. 40, § 2º, II, determina que a Administração faça constar como anexo obrigatório do edital o “orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários”.

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Em se tratando de procedimento licitatório processado pela modalidade pregão, muito embora nem a Lei nº 10.520/02 e nem os Decretos regulamentadores da modalidade prevejam expressamente a obrigatoriedade de divulgação do orçamento estimado, com fundamento nos princípios norteadores das licitações públicas é possível inferir a necessidade de informá-lo no edital da licitação.[3]

No que tange ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, a disciplina dada à questão pela Lei nº 12.462/11, que institui o RDC, é nitidamente distinta do regime jurídico das contratações públicas vigente até então, já que prevê expressamente a possibilidade de não divulgação do orçamento previamente estimado pela Administração até o encerramento da licitação. É o teor do caput do art. 6º, segundo o qual:

Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

O dispositivo estabelece que o orçamento estimado poderá, em algumas hipóteses, ser mantido em sigilo até o encerramento da licitação, entendido como o ato de adjudicação do objeto, conforme preceitua o caput do art. 9º, do Decreto nº 7.581/11, que regulamenta o RDC.

Ou seja, o sigilo do preço estimado é facultado nos procedimentos efetivados sob a disciplina do RDC, mas não é a regra. Tal entendimento se infere da conjugação do caput com o §3º, do art. 6º da Lei nº 12.462/11, que determina o seguinte: “Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.”

Além disso, a Lei do RDC traz duas hipóteses nas quais a divulgação do orçamento é obrigatória, descritas nos §§1º e 2º do art. 6º, conforme segue:

Art. 6º. (…)

§ 1º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.

O Decreto nº 7.581/11, que regulamenta o regime diferenciado,  possui as mesmas previsões. Os incisos do §2º do art. 9º preveem que o instrumento convocatório deverá conter: “I – o orçamento previamente estimado, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto; II – o valor da remuneração ou do prêmio, quando adotado o critério de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico; e III – o preço mínimo de arrematação, quando adotado o critério de julgamento por maior oferta.”

Ademais, o art. 27 do regulamento dispõe que “o critério de julgamento por maior desconto utilizará como referência o preço total estimado, fixado pelo instrumento convocatório.”

A partir dessas disposições, em que pese a existência de posicionamentos doutrinários em sentido diverso[4], entende-se que a legislação ora em análise aponta para a faculdade de divulgação ou não do orçamento estimado nas licitações disciplinadas pelo RDC e não seu caráter sigiloso. Conforme se demonstrou acima, o caput do artigo 6º assegura a observância do § 3º, segundo o qual a informação será confidencial “quando não constar do edital do certame”.

Outra não poderia ser a interpretação conferida ao dispositivo, haja vista o preço estimado tratar-se também de importante instrumento de controle popular dos gastos públicos. Do mesmo modo, tal raciocínio é consequência da diretriz que determina a observância do direito de acesso a informação, constante da Lei nº 12.527/11, que regula o previsto no inc. XXXIII do art. 5º, no inc. II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição da República.

De acordo com o art. 7º, inc. VI do referido diploma legal o acesso à informação compreende, entre outros, o direito de obter informações pertinentes à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação e contratos administrativos. Embora a entrada em vigor da Lei nº 12.527/11 não obrigue a Administração à divulgação do orçamento estimado da licitação, reforça o dever de conceder vistas do processo administrativo que contém essa informação, se solicitado por licitante ou interessado.

Assim, a Administração poderá, sopesados a necessidade a ser satisfeita e o interesse público envolvido na contratação, avaliar a conveniência da divulgação ou não do preço estimado nas licitações do tipo menor preço disciplinadas pelo RDC. Por outro lado, será necessária a publicidade dessa informação nos certames que adotem como critério de julgamento o maior desconto ou no caso de julgamento por melhor técnica.

A par dessas conclusões é necessário observar que tanto a Lei nº 12.462/11 quanto o Decreto regulamentador estabelecem que o orçamento previamente estimado seja disponibilizado permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Por fim, cumpre ainda ressaltar que a não divulgação do orçamento não se confunde com a desnecessidade de elaboração. Sabe-se que a definição do preço estimado da contratação é imprescindível para aferir a modalidade licitatória adequada e, inclusive, a possibilidade de eventual contratação direta; avaliar a disponibilidade orçamentária; e fixar critérios objetivos para o julgamento e aceitabilidade das ofertas, razão pela qual a Administração não está autorizada a dispensá-lo.