Não é de hoje que a doutrina e a jurisprudência vinculam a prorrogação do contrato administrativo à confecção do respectivo termo aditivo, em momento anterior ao término do prazo de vigência do ajuste, condenando a elaboração de termos aditivos com efeitos retroativos.

A obra de Hely Lopes Meirelles possui passagem a qual ilustra o tema:

“A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 214.)

O Tribunal de Contas da União ratifica esse posicionamento em alguns de seus precedentes. Tomemos como exemplo o Acórdão nº 1.335/2009:

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“[RELATÓRIO]
[Irregularidade]
e) celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato […], cuja vigência estava expirada, com efeitos retroativos, configurando recontratação sem licitação, infringindo a Lei 8.666/1993, art. 2o, c/c 3o;
[…]
25. […] se os dois agentes públicos […] tivessem agido com a diligência de um profissional médio no exercício das funções, não teria ocorrido a celebração de Termo Aditivo […] com efeito retroativo a configurar contração sem licitação. Nesse sentido, somos pela aplicação de multa aos Senhores [omissis], sem prejuízo de determinações à Entidade para prevenir-se de novas ocorrências.
[VOTO]
9. A celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato […], cuja vigência estava expirada […], constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar a sanção dos responsáveis.
[ACÓRDÃO]
9.6. aplicar aos srs. [omissis], individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 268, inciso II, do Regimento Interno/TCU, no valor de R$ 5.000,00 […];
[…]
9.9.5. não realize serviços sem a devida cobertura contratual e não celebre contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos, evitando situações irregulares […];”

Tem-se então que, como regra, a prorrogação do contrato administrativo só é possível se for providenciada, mediante formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, sendo questionável a elaboração de termos aditivos com efeitos retroativos.

Agora, é importante deixar claro que tal panorama não implica na necessidade de a Administração formalizar termo aditivo de prorrogação de contrato exatamente no último dia de vigência desse ajuste.

Ao contrário, é perfeitamente possível, para não dizer recomendável, que a Administração, em tempo razoável, proceda à pesquisa de mercado visando avaliar a vantajosidade em torno da manutenção do contrato, consulte o particular sobre a sua intenção de prorrogar o ajuste e, após essas tratativas, formalize o termo aditivo de prorrogação, com efeitos futuros, a partir do primeiro dia após o fim do prazo de vigência originalmente estabelecido no ajuste.

A respeito da análise acima sugerida, veja-se trecho do Acórdão nº 728/2008 – 1ª Câmara, do Tribunal de Contas da União:

“[ACÓRDÃO]
Determinar à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento em Alagoas – MAPA que:
j) abstenha-se de proceder à contratação sem licitação, fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, alegando situações emergenciais ou a prorrogação contratual, com fundamento no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93, causadas pela falta de planejamento ou de desídia, devendo as medidas necessárias à prorrogação contratual ou à nova contratação serem deflagradas pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes do vencimento do contrato;”

Procedendo assim, a Administração estaria observando as regras pertinentes presentes no ordenamento jurídico, além de evitar eventuais imprevistos inconvenientes, decorrentes da formalização do termo aditivo no último dia possível.