O post de hoje dá continuidade ao tema registro de preços, cuja abordagem já foi objeto de dois textos anteriores publicados nesse Blog: o primeiro no dia 8 e o segundo no dia 14 do mês em curso.

O assunto de hoje não é dos mais agradáveis pelo ser caráter mais abstrato e introdutório, mas é indispensável para que se possa entender o registro de preços, principalmente a razão que motivou a sua idealização e o seu cabimento. Para se entender o registro de preços é preciso ter clareza em relação a ideia de necessidade e demanda, bem como compreender que ela (a demanda) pode ser, quanto a sua natureza, certa ou incerta. É justamente em razão da ideia de incerteza e do significado e amplitude desse substantivo que se poderá começar a edificar essa realidade que se denomina registro de preços.

Depois de entendermos bem isso e dominarmos a ideia em torno da demanda, ficará fácil fixar o cabimento do registro de preços. Assim, poderemos entender se o registro de preços é ou não cabível para obras, compras, serviços e alienações, por exemplo. Aliás, essa é uma dúvida muito comum e que poderá ser resolvida, desde que possamos fixar um ponto de partida preciso. Caso contrário, alimentaremos uma dúvida permanente.

Então vamos começar (…)

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Sob o ponto de vista fundamental, o planejamento de uma contratação implica resposta clara, direta e objetiva para as seguintes questões: a) qual é o problema; b) qual é a solução (objeto) mais adequada para resolver o problema; c) a solução deve atender a demanda certa (efetiva) ou incerta (potencial); d) qual é a quantidade da solução (objeto) necessária para resolver o problema; e) quando e onde a solução deve estar disponível; f) existe algum evento/situação capaz de condicionar o cumprimento da futura obrigação contratual? Qual? Responder a, no mínimo, essas questões é a missão de quem planeja uma contratação. Outras devem ser respondidas, posteriormente, a partir delas.

O problema é a necessidade, cuja satisfação dependerá da existência de demanda. A demanda é motivada pela ocorrência, efetiva ou potencial, de uma condição/evento. Evento efetivo é aquele que é certo, real e concreto. Evento potencial é o que é incerto, ou seja, pode ou não vir a ocorrer.

No entanto, a demanda é incerta até que haja a ocorrência efetiva da condição que a torna como tal; no entanto, ocorrendo a referida condição, ela deixa de ser incerta e passa a ser certa. Portanto, a natureza da demanda determinará o melhor modelo de contratação, se ele deve ser do tipo condicional, porque depende da ocorrência de uma condição, ou incondicional, porque independe dela.

Assim, as demandas incertas exigem um modelo de contratação do tipo condicional. Por outro lado, as demandas caracterizadas pela certeza da sua ocorrência e quantidade possibilitam a adoção de um modelo de contratação do tipo incondicional.

Em linhas gerais, é possível dizer que a finalidade da contratação pública é selecionar uma pessoa (terceiro) capaz de executar o encargo e, assim, viabilizar a solução para atender a determinada necessidade da Administração. Em princípio, a ordem jurídica foi pensada para resolver um tipo específico de demanda, informada pela ideia de certeza e previsibilidade, e não pelo fator incerteza.

O sistema tradicional ou comum atendia bem ao primeiro tipo referido, mas se revelou ineficiente para atender às situações que envolviam incerteza em relação ao momento da efetiva necessidade do encargo (objeto) ou da sua exata quantidade. A inadequação decorria, principalmente, do fato de que a utilização do modelo tradicional para todas as situações implicava assunção de uma obrigação contratual certa para resolver um problema cujas existência e dimensão eram revestidas de incerteza, na medida em que era condicionado por um evento cuja determinação não dependia da vontade humana, por exemplo.

A aplicação generalizada do modelo incondicional criou inúmeros problemas na fase de execução do contrato e que não podiam ser resolvidos por meio do acréscimo ou da supressão quantitativa do objeto, mesmo havendo um limite percentual, para mais ou para menos, de até 25%. Algumas décadas atrás, essa realidade foi percebida. Foi idealizada, então, uma solução específica para resolver o problema da contratação de bens caracterizados pelo fator incerteza decorrente da demanda: o registro de preços.

A incerteza não é uma característica que envolve apenas a demanda potencial, pois as efetivas também podem apresentar um tipo específico de incerteza (ou imprecisão) não quanto à sua efetiva ocorrência, mas quanto à sua dimensão, o que refletirá diretamente sobre a quantidade da solução (objeto) necessária para atender à necessidade. Assim, uma demanda pode ser certa ou incerta, bem como precisa e imprecisa.

A incerteza qualifica a própria existência da demanda ou o seu momento de ocorrência, e a imprecisão, a sua quantidade. A quantidade da demanda reflete diretamente sobre a do objeto. É preciso distinguir bem as coisas e ter a clareza de que a incerteza não é em relação à solução (objeto), mas sim em relação à demanda. É evidente que o objeto pode ser impreciso na sua quantidade; mas tal imprecisão, em princípio, não decorre da natureza do objeto, e sim da natureza da própria demanda, pois é ela que impede a sua quantificação. Assim, por exemplo, uma demanda é incerta quando depende de um evento futuro que determinará a sua ocorrência.

No entanto, não se deve confundir incerteza com imprecisão, ainda que as duas possam se relacionar. Uma demanda é incerta quando não é possível saber se ela ocorrerá ou mesmo definir o momento da sua ocorrência; será rotulada de imprecisa quando não for possível definir a sua quantidade. Mas tanto a incerteza quanto a imprecisão da demanda dependem de evento ou condição futura.

A certeza ou a incerteza da condição que informa a demanda tem efeito direto sobre o planejamento da contratação e, por força disso, repercutirá no processo, por meio do qual será produzido um contrato, que nada mais é do que um acordo de vontades. Tal acordo de vontades não pode ignorar a ideia de certeza ou incerteza que caracteriza a demanda que lhe dá fundamento fático, daí a necessidade de haver, pelo menos, dois diferentes modelos de contratação: o tradicional e o registro de preços.

A compreensão dos referidos modelos de contratação e seus cabimentos exige clareza em relação aos diferentes aspectos que envolvem a demanda. Com base nesses aspectos, é possível fixar um critério lógico a indicar quando deve ser empregado o modelo tradicional de contratação e quando é o caso de utilizar o registro de preços.

Nesse sentido, o modelo de contratação tradicional deve ser adotado sempre que o acordo de vontades não depende da ocorrência de condição ou evento futuro para a necessária execução do ajuste. Por outro lado, o registro de preços traduz o modelo de contratação cujo acordo de vontades fica condicionado por um acontecimento ou situação cuja efetiva ocorrência é incerta e independe do querer de quem planeja.

Portanto, o registro de preços traduz o modelo de contratação de natureza condicional; mas tal condição é objetiva, e não subjetiva. Em razão disso, ocorrendo a condição objetiva, a efetiva execução do contrato independerá da vontade do agente público, seja ele quem for.

Tanto no sistema tradicional como no registro de preços existe uma condição objetiva que norteia a relação contratual. A diferença é que, no modelo de contratação tradicional, a condição objetiva é certa e previamente definida, ou seja, ela não depende de evento futuro. Por outro lado, no registro de preços, o contrato somente será cumprido se a condição, que é objetiva, vier a ocorrer, de fato. Assim, se ela ocorrer, o negócio será obrigatoriamente cumprido; caso contrário, não.

Portanto, no modelo tradicional e no registro de preços inexiste o elemento da vontade pessoal condicionando a relação, isto é, não é correto dizer que no registro de preços a Administração contrata se quiser, quando quiser e como quiser. Não existe esse querer no sentido de mera faculdade. Se ocorrer a condição (evento ou fato) objetiva, o contrato deverá ser honrado, salvo se o negócio se revelar muito desvantajoso em razão de condições supervenientes, conforme prevê o § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93.

Até o próximo post.