Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:
“A Administração questiona sobre o procedimento a ser adotado no âmbito de licitação em que houve a participação de apenas um licitante, o qual, apesar de inicialmente ter apresentado proposta acima do valor máximo fixado no edital, aceitou, após negociação, reduzir significativamente os preços oferecidos. Uma vez que a Administração detém conhecimento de que há no mercado outros particulares aptos a executar o objeto licitado e que o preço obtido após a negociação é expressivamente menor do que aquele que constou como estimado no edital, surge a dúvida em torno da possibilidade de dar continuidade ao certame ou de proceder à nova licitação.”
DIRETO AO PONTO
Diante do exposto, conclui-se que a participação de apenas um licitante, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para determinar a revogação da licitação ou impedir o prosseguimento do certame, uma vez que a Lei nº 14.133/2021 não estabelece número mínimo de participantes como requisito de validade da licitação.
Para decidir sobre a questão, a Administração deve examinar, em caráter preliminar, se a reduzida participação decorreu de condições estabelecidas no edital ou de outros fatores sob seu âmbito de atuação que tenham injustificadamente restringido a competitividade.
Essa análise deve ser concreta, não sendo suficiente presumir prejuízo à competição exclusivamente a partir do número de participantes.
Paralelamente, deve ser verificada a vantajosidade do preço final obtido, considerando especialmente a redução alcançada mediante a negociação prevista no art. 61 da Lei nº 14.133/2021, a compatibilidade do valor com os preços de mercado e a exequibilidade da proposta.
Assim, inexistindo evidências de restrição indevida à competitividade e demonstrada a adequação do preço final às condições de mercado, a Administração poderá dar continuidade ao certame e, atendidos os demais requisitos legais e editalícios, adjudicar o objeto ao único licitante.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.
FUNDAMENTO
A decisão quanto ao procedimento cabível depende de uma análise preliminar em relação às condições que foram estabelecidas no instrumento convocatório no que tange às condições de participação, à habilitação, às especificações do objeto, aos critérios de aceitabilidade das propostas, às obrigações contratuais, etc.
Assim, antes de decidir pela continuidade da licitação atual ou pela sua revogação e deflagração de novo certame, a Administração deve revisitar os termos do edital e seus anexos, a fim de verificar se houve a fixação de quesitos que possam injustificadamente ter conduzido à falta de interesse na participação do certame ou à restrição do universo de potenciais interessados.
Essa análise é essencial, na medida em que a Lei nº 14.133/2021 preza pelo princípio da competitividade nas licitações públicas, tendo como objetivo da licitação a busca pela proposta mais vantajosa a partir de um cenário isonômico e objetivo de competição. É o que se depreende do seu art. 11:
“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.” (Destacamos.)
Conferindo uma diretriz mais concreta para os objetivos acima delineados, o art. 9, inc. I, da Lei nº 14.133/2021, prescreve o seguinte:
“Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;” (Destacamos.)
Considerando o contexto acima, a situação descrita pela Consulente deve ser examinada a partir de dois aspectos distintos, porém relacionados: de um lado, a existência de efetiva competitividade no certame e, de outro, a vantajosidade da proposta finalmente obtida pela Administração.
Sob esse viés, não se mostra adequado estabelecer uma relação automática entre a existência de apenas um licitante e a necessidade de revogação da licitação e a realização de novo certame.
O número reduzido de participantes constitui elemento que deve ser considerado na avaliação da competitividade, mas não é, isoladamente, suficiente para caracterizar irregularidade ou demonstrar que o resultado obtido é desvantajoso para a Administração.
Por isso, antes de decidir pela continuidade da licitação atual ou pela sua revogação e deflagração de novo certame, a Administração deve revisitar os termos do edital e seus anexos, a fim de verificar se foram estabelecidas condições que possam injustificadamente ter reduzido o universo de potenciais interessados ou criado barreiras de entrada desnecessárias ao mercado.
Essa análise é essencial, haja vista que a existência de outros agentes econômicos potencialmente aptos a executar o objeto não significa, por si só, que esses agentes necessariamente participariam da licitação caso fosse realizado novo certame.
Da mesma forma, a participação de apenas um licitante não permite concluir automaticamente que o edital tenha restringido a competição.
Isso significa que a competitividade deve ser examinada a partir de elementos concretos do caso, considerando-se tanto as características do mercado quanto as condições efetivamente estabelecidas no edital.
Essa é, inclusive, a orientação do Tribunal de Contas da União, citado como referência, no sentido de que eventual restrição à competitividade não deve ser examinada apenas sob perspectiva jurídica e abstrata, sendo necessário verificar também se as cláusulas apontadas como restritivas produziram efetivo prejuízo ao caráter competitivo do certame:
“Boletim de Jurisprudência 496/2024
Licitação. Competitividade. Restrição. Princípio da competição. Prejuízo.
A hipótese de restrição à competitividade da licitação não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, devendo-se levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo ao caráter competitivo do certame.”
Assim, a mera constatação de que existiam outros fornecedores no mercado não é suficiente, isoladamente, para demonstrar que o certame deveria necessariamente ter contado com maior número de participantes.
É necessário identificar, no caso concreto, a existência de circunstância que tenha efetivamente desestimulado ou impedido a participação de potenciais interessados.
Como dito, também é pertinente, nesse momento, promover uma análise atualizada das condições de mercado, especialmente no que diz respeito aos preços praticados.
A finalidade dessa verificação é identificar se houve alteração nas condições mercadológicas entre a elaboração do orçamento estimativo e a realização do certame, bem como verificar se o preço efetivamente obtido após a negociação permanece compatível com os valores praticados no mercado.
Essa providência assume especial importância quando, como no caso em exame, a proposta inicialmente apresentada pelo único licitante se encontrava acima do valor máximo admitido e, posteriormente, houve redução significativa mediante negociação.
Com efeito, a negociação não constitui expediente estranho ao procedimento licitatório. Ao contrário, o art. 61 da Lei nº 14.133/2021 prevê expressamente que, definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
Desse modo, o fato de a proposta inicialmente apresentada estar acima do orçamento estimado não significa que o certame tenha fracassado ou que deva ser imediatamente encerrado.
A Lei nº 14.133/2021 estabelece justamente a possibilidade de negociação para que a Administração busque condições mais vantajosas antes de eventual desclassificação da proposta.
Nesse sentido, o art. 59, inc. III, deve ser interpretado conjuntamente com o art. 61: embora devam ser desclassificadas as propostas que permanecerem acima do orçamento estimado, a Administração dispõe, previamente, do mecanismo legal de negociação para buscar a adequação da proposta ao preço máximo admitido.
No caso concreto, portanto, a expressiva redução do preço inicialmente ofertado constitui elemento relevante para a análise da vantajosidade do resultado obtido, embora não seja suficiente para afastar, sozinho, a necessidade de exame da competitividade.
Deve-se verificar, concretamente, se o preço final negociado se mostra compatível com o mercado e se a proposta atende integralmente às condições estabelecidas no edital, inclusive quanto à exequibilidade, qualidade, condições de execução e demais requisitos pertinentes.
Superada essa análise e não identificadas condições editalícias que tenham restringido indevidamente a competição, a participação de apenas um licitante não constitui impedimento ao prosseguimento do certame.
Afinal, a Lei nº 14.133/2021 não estabelece número mínimo de licitantes como condição de validade da licitação. O que a legislação exige é que o procedimento seja estruturado e conduzido de maneira a assegurar a justa competição, vedando-se restrições indevidas ao caráter competitivo.
Assim, é juridicamente possível que uma licitação prossiga e resulte na contratação de único participante, desde que estejam presentes os demais requisitos de validade do procedimento e que a Administração demonstre, de forma motivada, a adequação e a vantajosidade da solução escolhida.
Por outro lado, a constatação de que houve efetivo comprometimento da competitividade não deve ser desconsiderada.
Se a Administração identificar que determinada exigência editalícia, forma de estruturação do objeto, requisito de habilitação, condição de execução ou outra disposição do instrumento convocatório restringiu injustificadamente o universo de potenciais interessados, deverá avaliar a necessidade de correção do procedimento, inclusive mediante sua revogação, quando presentes os requisitos legais.
Nessa hipótese, entretanto, a revogação não decorre simplesmente do fato de ter participado apenas um licitante. É necessário estabelecer relação entre a circunstância identificada e o resultado concreto do certame, demonstrando-se que a continuidade do procedimento, nas condições em que se encontra, não atende adequadamente ao interesse público.
A Lei nº 14.133/2021 disciplina expressamente a matéria em seu art. 71, ao estabelecer que, encerradas as fases de julgamento e habilitação e exauridos os recursos administrativos, a autoridade superior poderá revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade.
O § 2º do mesmo dispositivo, contudo, estabelece requisito específico, no sentido de que “o motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado”. Além disso, o § 3º exige a prévia manifestação dos interessados.
Portanto, a decisão pela revogação não pode estar fundamentada exclusivamente em uma avaliação abstrata de que seria desejável haver mais competidores.
É necessário identificar e documentar o fato superveniente e demonstrar sua pertinência e suficiência para justificar a decisão administrativa, inclusive mediante comparação com a alternativa de prosseguimento do certame.
Sob essa perspectiva, a Administração deve sopesar com cautela se a continuidade da licitação nos termos em que se encontra resultará na seleção da melhor oferta para o atendimento da sua demanda ou se a alternativa técnica e economicamente mais eficiente seria a revogação deste certame com a deflagração de novo procedimento.
Sobre o assunto, interessante transcrever Pergunta e Resposta disponível na ferramenta Zênite Fácil, que, embora elaborada sob o regime da Lei nº 8.666/93, apresenta racional que se aproveita para o presente regime:
“A Administração pode revogar a licitação se considerar que a participação de um único licitante prejudica a competitividade?
De acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93, “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (…)”. Desse modo, a seleção de uma oferta que traduza uma relação custo-benefício satisfatória para a Administração, mediante o estabelecimento de procedimento que assegure igualdade de condições a todos os potenciais interessados em com ela contratar, é fundamental para a validade de qualquer licitação.
Todavia, além da isonomia, esse procedimento também deve ser realizado tendo em vista o atendimento de outros princípios que conformam o regime jurídico-administrativo, como a legalidade, a publicidade, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo e, em especial, a competitividade.
Sendo a busca da proposta mais vantajosa para a Administração um dos objetivos da licitação, não se pressupõe a realização dessa finalidade sem estabelecer a realização de um procedimento efetivamente competitivo.
Imagine-se, por exemplo, uma licitação realizada pela modalidade pregão. Um dos principais atrativos desse procedimento é justamente a possibilidade de as licitantes disputarem o objeto do certame por meio do oferecimento de lances. Quanto mais licitantes, supõe-se ser maior a chance de a Administração obter menores preços em virtude da maior probabilidade de redução de preços. Nas demais modalidades, quanto mais licitantes, maior a pluralidade de ofertas e, assim, a chance de obter uma oferta vantajosa.
Por outro lado, reduzido o universo de proponentes, menores são as possibilidades de se obter “a proposta mais vantajosa para a Administração”. Pelo contrário, há o enfraquecimento da competitividade e torna-se possível a Administração ser compelida a celebrar um contrato em condições não tão atrativas quanto aquelas que obteria com a efetiva disputa.
Nesse compasso, se ao realizar a licitação a Administração se deparar com a participação de um único licitante, visualiza-se a possibilidade de o procedimento licitatório ser revogado.
Como bem se sabe, a Administração pode revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Trata-se de ato discricionário, a ser praticado mediante a demonstração da existência de razões de conveniência e oportunidade que indiquem que essa é a melhor opção em detrimento da continuidade do certame.
No caso em exame, a falta de competitividade, decorrente da participação de apenas uma licitante, é fato superveniente à instauração da licitação, o qual contraria a realização de uma das finalidades desse procedimento e que, por isso, se revela capaz de justificar sua revogação.
Nesse exato sentido, formou-se decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região ao admitir a revogação da licitação sob o argumento de que ‘a participação exclusiva de um só licitante poderia frustrar o princípio da competitividade’.
Nesses termos, entende-se pela possibilidade de a Administração revogar a licitação se considerar que em função da participação de um único licitante a competitividade restou prejudicada.” (Destacamos.)
A partir do racional acima, cumpre verificar se a participação de apenas um licitante representou um prejuízo ao cenário competitivo e, consequentemente, à obtenção da proposta mais vantajosa, ou se, apesar de não ter havido um contexto de competição, o valor alcançado após a negociação se revela vantajoso, tornando desnecessária a repetição do certame.
Ao que parece, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, citado como referência, já considerou esse cenário, conforme se infere a partir de anotação extraída do Zênite Fácil:
“Ao apreciar a necessidade de revogação de licitação em que restou apenas um licitante interessado, o TRF da 2ª Região entendeu que ‘a ausência de competição, com a existência de apenas um licitante interessado no objeto do certame, não impõe à Administração Pública a revogação de todo o procedimento, sinalizando, tão-somente, a existência da possibilidade de revogação, que poderá ou não ser levada a efeito pelo Administrador, segundo seu próprio critério de conveniência, mérito este que não se submete ao controle judicial, demonstrada a correspondência com o interesse público, na hipótese concreta’. Com base nisso, o Tribunal concluiu: ‘é necessário que se avalie, no caso concreto, o que seria menos gravoso ao interesse público: prosseguir com o certame com apenas um candidato ou lançar novo edital, reiniciando todo o processo’.”1 (Destacamos.)
Sobre a importância de considerar os impactos concretos da decisão a ser tomada, veja-se a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, alterada pela Lei nº 13.655/18, que impõem a eleição da solução a partir das consequências práticas envoltas, considerando as dificuldades vivenciadas pelo gestor:
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
(…)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.” (Destacamos.)
NOTAS E REFERÊNCIAS
1 TRF 2ª Região, ARN nº 2007.51.01.025113-7, Rel. Des. Poul Erik Dyrlund, j. em 15.02.2011.) (MENDES, 2016).
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