Não há previsão na Lei nº 14.133/2021 a respeito da aplicação de procedimento similar àquele previsto no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/1993: (Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.), razão pela qual o assunto comporta polêmica.

Isso porque, com base em um alinhamento mais conservador, a Administração não poderia assim agir, em vista de interpretação restritiva do princípio da legalidade.

Segundo essa compreensão, ao administrador público só é lícito fazer o que a lei determina. Assim, o princípio da legalidade vincula os agentes públicos à lei, impedindo comportamentos a ela ofensivos ou por ela não autorizados.

O princípio da legalidade não privilegia a submissão da atividade administrativa tão-somente à lei em sentido formal, submetida ao devido processo legislativo. Não é essa a inteligência do princípio em alusão. Como afirma Odete Medauar, “buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento”¹. Em alinhamento com esse entendimento, Cármen Lúcia Antunes Rocha prefere chamar o princípio da legalidade de “princípio da juridicidade”.²

Justamente sob a perspectiva da juridicidade é que se compreende viável adotar a prática anteriormente delineada pelo § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, que permite à Administração, quando todas as propostas forem desclassificadas ou todos os licitantes forem inabilitados, conceder aos licitantes um prazo para a correção de falhas nas propostas ou na documentação de habilitação, ainda que essa disposição não tenha sido explicitamente repetida na Lei nº 14.133/2021.

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Essa conclusão é alcançada porque a adoção desse procedimento não viola o princípio da isonomia e, além disso, efetiva o princípio da celeridade processual, expressamente previsto pelo art. 5º da Lei nº 14.133/2021.

Esta parece a melhor conclusão para a Consultoria Zênite, de modo que a ausência de uma previsão expressa na Lei nº 14.133/2021 não representa, por si só, um impedimento à aplicação dessa medida/solução.

Em verdade, a limitação à sua implementação decorreria, quando muito, de questões operacionais relacionadas ao sistema eletrônico utilizado no processo de licitação, que poderia não estar configurado para permitir tais ajustes. No entanto, tal circunstância não decorre da ordem jurídica em si, mas sim da infraestrutura técnica disponível. Assim, desde que respeitados os princípios da Administração Pública e garantida a isonomia entre os participantes, a inclusão dessa flexibilidade nos editais ou regulamentos internos revela-se uma prática juridicamente defensável.

¹ MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 138.

² ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 69.