Introdução

 Considerando as novidades advindas do procedimento de aplicação de penalidades a licitantes e contratados, através do regime legal sancionatório da Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC -, a presente resenha objetiva destacar pontos sobre o direito de defesa do processado, a saber: a defesa prévia.

Ainda que tenha previsão na NLLC de outros meios de defesa, a defesa prévia é a principal delas, sendo o primeiro momento em que o processado pode se manifestar.

Sua importância reside não apenas para apresentar esclarecimentos fáticos e probatórios à Administração em relação às condutas consideradas infratoras que lhe são imputadas, mas também para alegar e demonstrar eventuais nulidades do processo sancionador contra si instaurado.

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Em última ratio, a defesa prévia serve ainda para realizar pré-questionamentos sobre determinados fatos, temas e normas, o que pode vir a ser útil na eventualidade de ser necessário acionar o Poder Judiciário, seja no caso de requerer a concessão de segurança contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, seja para justificar o ajuizamento de ação ordinária em face do ente público.

Além disso, a defesa prévia assume especial importância quando se tem em consideração que se aplicam às licitações e contratos públicos regidos pela NLLC as regras de direito privado, nos termos do artigo 89, o que significa, por consequência, a aplicação das regras relativas à manifestação de vontade das partes, à boa-fé objetiva e, por óbvio, à necessidade de obediência ao princípio do venire factum proprium, que, embora usualmente seja aplicado à Administração Pública, também pode ser requerida do particular em razão da conjugação da aplicação dos princípios da boa-fé objetiva e do pacta sunt servanda (isto é, o particular não pode praticar atos contraditórios perante a Administração com o intuito se esquivar de fatos que possam acarretar em eventuais penalidades).

Assim, e embora a NLLC ainda não tenha entrado em vigor de forma exclusiva, já que coexistirá com a Lei nº 8.666/93 até 30 de dezembro de 2023, fica evidente a relevância e a importância da defesa prévia para aqueles que são demandados em processos sancionadores instaurados com fulcro nessa lei, de modo que é relevante tecer algumas considerações acerca desse instituto, principalmente pelo fato de que a entrada da NLLC pode gerar dúvidas ou inseguranças quanto à adequada aplicação de seus preceitos.

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