A Lei nº 14.133/21 estabelece novos parâmetros normativos para as contratações públicas. Trata-se de uma possibilidade ímpar e efetiva para a inovação por parte da Administração Pública. Pode-se deduzir das novas normas uma mudança de paradigmas.

É possível deduzir das regras da lei, neste sentido, dois relevantíssimos novos paradigmas (dentre outros, como por exemplo, o fomento à inovação determinado pelo art. 11, IV).

O primeiro é de natureza objetiva: um dos objetivos do metaprocesso da contratação pública é assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto (art. 11, II).

Perceba-se que, ao referir ao “resultado mais vantajoso para a Administração Pública” resta fixado um dever jurídico inafastável: a busca pela qualidade da contratação. A qualidade da contratação deve ser buscada, ainda que, porventura, reste reduzida a competitividade (conceito tão caro aos órgãos de controle, mas em homenagem à competitividade se desperdiça volume vergonhoso de dinheiro público com contratações de baixa qualidade) – evidente que trata-se de qualidade justificável sob os aspectos técnico, econômico e de sustentabilidade.

O segundo paradigma a ser tratado neste texto, é de natureza subjetiva.

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Atente-se para que a Lei, no art. 11, parágrafo único, determina que “a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.

A regra é de substancial relevância hermenêutica e programática, ao determinar para a Administração Pública deveres jurídicos que, se descumpridos, poderão ensejar a responsabilização pessoal por prejuízos que os órgãos e entidades públicos venham a sofrer em decorrência de condutas omissivas.

Nesta linha de raciocínio, sob o aspecto do elemento subjetivo do processo da contratação pública, qual seja, a pessoa física ou jurídica que será escolhida para executar o contrato, esta regra deve produzir efeitos jurídicos destinados à redução dos riscos de execução contratual.

A alta administração, diz a Lei, tem o dever de editar regras de governança dos contratos públicos. Governança das contratações públicas “é o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis”[1].

O sistema de governança das contratações a que se refere a lei tem, assim, dupla finalidade: (i) contribuir para o alcance dos objetivos contratuais; e (ii) reduzir e manter os riscos de execução contratual em níveis aceitáveis, tudo isto em um “ambiente íntegro e confiável” – na exata dicção legal.

Sob o aspecto subjetivo, um dos riscos a que está sujeito o metaprocesso da contratação pública é o de seleção do futuro contratado. Equívocos na seleção do fornecedor ou do prestador submetem o processo a riscos inaceitáveis.

Logo, o conjunto de mecanismos que envolve a noção jurídica de governança das contratações públicas deverá contemplar instrumentos que possam garantir a qualidade do futuro executor do encargo previsto no contrato público.

O dever de promoção de um ambiente íntegro e confiável para a instauração e desenvolvimento do metaprocesso da contratação pública implica, assim, a criação de mecanismos de proteção contra atos ilegítimos, desonestos ou de corrupção, e contra atos que possam produzir prejuízos, jurídicos ou materiais para a Administração Pública.

Nesta medida, um dos instrumentos de governança que devem ser utilizados pela Administração Pública é o procedimento de due diligence de integridade.

As relações contratuais estabelecidas entre a Administração e terceiros particulares implicam riscos de – além de problemas relacionados à qualidade da execução contratual – violação de normas e cometimento de atos de corrupção.

Procedimento de due diligence de integridade é processo que objetiva a avaliação prévia de potenciais contratados, a partir de informações relacionadas ao cumprimento de certos requisitos de natureza objetiva, para avaliar natureza e extensão dos riscos de integridade e contribuir para a tomada de decisões em relação a transações, projetos, atividades, ou potenciais parceiros de negócios e contratados.

Trata-se de ferramenta de gestão usualmente utilizada no mundo corporativo privado – mercado das empresas privadas. Por intermédio do DDI são traçados os planejamentos estratégicos, táticos e operacionais de muitas empresas privadas.

É experiência que deve contaminar a Administração Pública.

O procedimento de due diligence se destina, em síntese, a prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões.

Dentre outras finalidades, se pode apontar que o procedimento de due diligence de integridade se destina a diligências para assegurar a integridade quando (i) da contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes comerciais e associados; (ii) da contratação e, conforme o caso, supervisão de pessoas expostas politicamente, bem como de seus familiares, estreitos colaboradores e pessoas jurídicas de que participem; e (iii) da realização e supervisão de patrocínios e doações.

O DDI será implementado mediante edição de regra específica, a ser editada no âmbito de cada Administração.

As informações acerca de prestadores ou fornecedores, atuais ou potenciais, podem ser obtidas mediante questionário de DDI a ser respondido pelos interessados; ou mediante realização de pesquisas versando sobre o perfil, histórico de relações negociais e jurídicas, reputação e práticas de combate à corrupção adotadas pelas pessoas físicas ou jurídicas com as quais possa vir a se relacionar a Administração.

Pode-se sugerir as seguintes etapas para o DDI: (i) etapa de coleta de informações junto aos potenciais interessados em estabelecer relações contratuais com a Administração; (ii) etapa de realização de pesquisas, visitas e entrevistas (inclusive junto a Tribunais Superiores e outros órgãos da Administração; (iii) etapa de avaliação e tratamento das informações obtidas; e (iv) etapa de fixação do grau de risco de integridade.

Para a fixação do grau de risco de integridade podem ser tomados em conta fatores de risco como perfil da empresa, relacionamentos que mantém ou manteve com a Administração Pública, relacionamento com terceiros (por exemplo, se utiliza a intermediação de terceiros, como representantes comerciais para prospecção de seus negócios) e histórico e reputação da empresa no mercado. Por fim, um aspecto relevante para a atribuição do grau de risco de integridade é a verificação da existência de programas de integridade (nos termos do disposto na Lei nº 12.856/13).

Estabelecidos, com base no DDI, os graus de risco de integridade das empresas que podem vir a se relacionar contratualmente com a Administração, é preciso que norma interna contemple regras acerca da utilização destas informações. Em outros termos: o que a Administração fará com as informações obtidas no procedimento de due diligence de integridade.

No plano da Administração Pública direta, se pode sugerir que empresas que tenham grau de risco de integridade elevado não sejam contratadas por licitação dispensável ou inexigível. Ou ainda, não seja com elas realizado contrato de patrocínio ou qualquer avença que não dependa de processo licitatório prévio, como termos de cooperação, acordos de colaboração ou termos de fomento (com base na Lei nº 13.019/14).

Já no plano das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em razão do silencio da Lei nº 13.303/16 acerca dos requisitos para a habilitação – matéria remetida para o regulamento interno de cada uma das empresas estatais, se pode defender que esta norma interna preveja que um dos requisitos de habilitação seja o certificado de grau de risco de integridade aceitável. Evitando assim que pessoas físicas ou jurídicas que possam produzir risco de integridade e prejuízos para as empresas sejam habilitadas nos processos licitatórios.

Registre-se que a atribuição de grau de integridade deve ser precedida de processo administrativo em que sejam asseguradas as garantias de contraditório e de ampla defesa, e que, por óbvio, devem ser respeitadas as disposições da Lei Geral de Proteção de Dados em relação aos dados pessoais sensíveis manejados quando do processo de due diligence de integridade.

Por fim, lembre-se que por vezes é preciso “sair da caixa” para que se tenham efetivos avanços na implementação e aplicação de uma lei nova.

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[1] PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021, art. 2º, III.