A Orientação abaixo foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do Serviço de Orientação da Zênite.

Questão apresentada à Equipe de
Consultores Zênite:

“Em contrato de serviços
continuados de operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos
sistemas, dos equipamentos e das instalações, onde o TR estabelece a
disponibilização da força de trabalho, com dedicação exclusiva, não há a figura
do preposto técnico na organização e acompanhamento dos serviços. A realização
de orientações aos terceirizados por parte da Administração caracteriza
subordinação direta? Ou tal contratação poderia ser entendida como sendo
uma terceirização para gerenciamento de mão-de-obra visto que os
profissionais contratados atendem demandas diretas do engenheiro pertencente ao
quadro de pessoal do órgão contratante?”

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

Inicialmente, é importante destacar
que, na terceirização de serviços, a Administração não contrata mão
de obra, mas sim a execução de atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias.
Logo, não se admite a formação de vínculo de qualquer espécie entre a
Administração tomadora dos serviços e os profissionais alocados na sua
execução.

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Nesse sentido, o Decreto federal
9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta de atividades no âmbito da
Administração Pública federal, estabelece:

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. (Grifamos.)

Em vista desse cenário,
identifica-se a existência de duas relações distintas e autônomas: a primeira representa
um contrato administrativo, regido pela Lei  8.666/1993 e demais normas
dessa natureza, formado entre a Administração e a empresa contratada para a
prestação do serviço; a segunda é caracterizada pelos
contratos de trabalho firmados entre a empresa contratada e seus empregados, à
luz da CLT e normas de índole trabalhista.

No que concerne à atuação da
Administração, no curso da relação de trabalho existente entre a empresa
terceirizada e os empregados alocados em regime de exclusividade na execução do
contrato administrativo, se limita à fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias pela empresa prestadora de serviços, em razão da
possibilidade de responsabilização subsidiária por força da Súmula nº 331 do
Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, apesar do dever de
fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e
previdenciárias, com vistas a salvaguardar a Administração tomadora do serviço
de eventual responsabilização trabalhista subsidiária, há distinção e autonomia
entre o contrato administrativo (Administração x empresa prestadora de
serviços) e o contrato de trabalho (empresa prestadora de serviços x
empregados).

Desse modo, as questões relativas à
relação empregado-empregador não competem, em regra, à Administração
contratante. Justamente por isso, nos contratos de terceirização, a
Administração Pública deve exigir tão-somente que a empresa prestadora de
serviços observe as normas incidentes na relação trabalhista com seus
empregados.

Não por outro motivo, o art. 7º do
Decreto 9.507/2018 prevê ser vedada a inclusão no edital de disposições que
permitam, entre outras, a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados
da contratada com os representantes da Administração contratante, haja vista
esses vínculos serem próprios da relação trabalhista:

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

(…)

IV – a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante.

A Instrução Normativa 05/2017 é
ainda mais incisiva a respeito da vedação à prática de atos de ingerência, tal
como o estabelecimento de relação de subordinação entre os empregados da
empresa contratada (terceirizada) e os servidores da Administração contratante:

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

I – possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada; (Grifamos.)

Dessa forma, na celebração de
contrato de prestação de serviços terceirizados, é vedada, terminantemente, a
formação de vínculos de subordinação, habitualidade e pessoalidade diretamente
entre a Administração tomadora dos serviços e os profissionais que executarão
essas atividades.

Sobre o assunto, no Acórdão nº
189/2011, o Plenário do TCU, citado a título de referência, alertou o órgão
jurisdicionado de que “as condições para a execução de contratos de
prestação de serviços devem ser estabelecidas de modo a não deixar dúvida de
que não se trata de contratação de mão de obra”, ou seja, de fornecimento de
mão de obra.

Portanto, nas terceirizações,
tem-se o seguinte:

i) a Administração não
contrata pessoas;

ii) não se formam vínculos
de subordinação e pessoalidade entre os profissionais alocados na
prestação dos serviços e a Administração contratante; e

iii) a empresa contratada assume
o ônus de executar os serviços contratados de forma
satisfatória, segundo padrões especificados no contrato firmado com a
Administração.

Atente-se, contudo, que esse
panorama não exclui a possibilidade de a Administração demandar a realização
das atividades que constituem o objeto contratado diretamente dos profissionais
alocados pela empresa contratada.

Significa dizer, em certos casos,
não haverá, necessariamente, um preposto da empresa contratada no local da
prestação do serviço, em período integral, para receber as notificações da
Administração contratante e repassá-las para os profissionais alocados na
execução das atividades.

Nesses casos, a empresa alocará os
profissionais que ficarão à disposição da Administração contratante e receberão
diretamente do representante da Administração as notificações para execução das
atividades compreendidas no escopo contratado.

Essa condição encontra-se prevista
no inc. II do art. 5º da já citada IN SEGES/MDG nº 05/17:

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

(…)

II – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário; (Grifamos.)

Nesse caso, a fim de afastar a
configuração de uma relação de subordinação entre os profissionais alocados
para a prestação do serviço e os representantes da Administração contratante, é
fundamental descrever com precisão no termo de referência e nos instrumentos
convocatório e contratual as atividades que poderão ser demandas desses
profissionais a título de execução do contrato.

Feito isso, ao demandar o exercício
das atividades previstas nos documentos que instruem a contratação, os
representantes da Administração não emanarão ordens aos profissionais com base
em uma relação de subordinação, mas apenas solicitando o cumprimento do contrato.

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Não se deve perder de vista que a
relação de subordinação cria para o empregado o dever de obedecer às ordens do
empregador, bem como as orientações por ele expedidas para o exercício de suas
atividades. De forma bastante simplista, o empregado terá o comando da sua
atividade exercido pelo empregador, que dirige, controla e orienta a prestação
de serviço do empregado.

Na medida em que as atividades a serem executadas, bem como
eventuais regras e procedimentos necessários para tanto encontrem-se descritos
no termo de referência e nos instrumentos convocatório e contratual, a
notificação expedida pelo representante da Administração contratante,
diretamente para o empregado da empresa contratada executar essas atividades
não configura uma relação de subordinação, mas faz parte da dinâmica definida
para a execução do contrato.

Nesse sentido, é importante que o
TR e a minuta do contrato sejam elaborados com cautela a fim de que sejam
devidamente definidas e especificadas as atividades e procedimentos que serão
exigidos e deverão ser cumpridos na execução do contrato.

Em vista do exposto, esta Consultoria conclui:

Em vista do exposto, com base no inc. II do art. 5º da IN SEGES/MDG nº 05/2017, concluímos que a contratação que não possui a figura do preposto técnico na organização e acompanhamento dos serviços NÃO caracteriza, por si só, subordinação direta, desde que as atividades a serem executadas, bem como eventuais regras e procedimentos necessários para tanto encontrem-se descritos no termo de referência e nos instrumentos convocatório e contratual.

Importante destacar que a situação
não caracteriza “uma terceirização para gerenciamento de
mão-de-obra”, posto que tal condição é vedada pela ordem jurídica, tal como se
depreende a partir do art. 3º da IN SEGES/MDG nº 05/17¹ e o
art. 7, inc. II, do Decreto 9.507/2018².

Salvo melhor juízo, essa é a
orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo
com os subsídios fornecidos pela Consulente.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ “Art. 3º O
objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo
vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra”.
(Grifamos.)

² “Art. 7º É
vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:
 (…) II – a caracterização do objeto como fornecimento de mão de
obra;” (Grifamos.)

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