A Constituição Federal preceitua no art. 37, XXI que é assegurada aos contratantes a manutenção das condições efetivas das propostas apresentadas no processo licitatório. Este preceito constitucional contém o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.

Quando da aceitação de uma proposta no processo da licitação, forma-se a equação econômico-financeira do contrato futuro, que é, em síntese, a relação original entre o conjunto de obrigações e de direitos do contratado e o conjunto de obrigações e de direitos do contratante. Desta feita, no processo licitatório ou no processo da contratação direta, cada uma das partes – o Poder Público e o particular – assumem encargos destinados à efetivação do objeto do contrato, sempre uma causa de interesse público.

Esta relação entre o conjunto de obrigações e de direitos do Poder Público e o conjunto de obrigações do particular contratado – em um sentido mais estrito, a relação entre os encargos e a remuneração para dar conta deles – deve se manter equilibrada ao longo de toda a execução contratual.

Contudo, toda execução contratual está sujeita a risco de ocorrência de fatos que podem produzir desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato. A inflação, as alterações contratuais, fato do príncipe, fato da administração ou eventos da economia (superinflação, supervalorização cambial, caso fortuito, força maior) podem desequilibrar a equação econômico financeira do contrato, afetando esta relação original entre direitos e obrigações das partes contratantes – noutros termos mais estritos, aumentando ou diminuindo encargos, ou, aumentando ou diminuindo a remuneração do contratado. O desequilíbrio pode ocorrer, nesta linha, em favor ou desfavor da própria Administração Pública.

Sempre que a equação econômico-financeira do contrato for desequilibrada de modo significativo, deve haver sua recomposição, por força do imperativo constitucional – e de regras legais – que assim determinam. Esta recomposição se dará pela via do reajuste ou da revisão.

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A Lei nº 14.133/2021 – nova Lei de Licitações – contém uma tratativa específica relacionada às formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, em especial versando sobre o reajuste contratual.

Reajuste em sentido estrito é forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais (art. 6º, LVIII).

A periodicidade do reajuste, no caso dos contratos públicos, era fixada pela Lei n º 10.192/2001. Esta Lei determina que “é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano” (art. 2º § 1º).

No caso de contratos celebrados pela Administração Pública, a periodicidade anual, nos termos desta lei, deve ser contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir (art. 3º, § 1º).

Por seu turno, a Lei nº 14.133/2021 fixa que o termo inicial da contagem da periodicidade mínima para o reajuste é a data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, “em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos” (art. 92, § 3º).

Note-se que a Lei nº 10.192/2001 e a Lei nº 14.133/2021 fixam termo inicial diferente para a contagem da periodicidade mínima de 12 meses para o reajuste.

Este conflito aparente de normas se resolve por intermédio do princípio geral de direito, segundo o qual uma lei especial tem prevalência sobre uma disposição de lei geral. A Lei nº 14.133/2021, no tema em exame, é especial em relação à Lei nº 10.192/2001. Deve, para o fim de fixação do termo inicial da contagem da periodicidade mínima para o reajuste, ser considerada a norma contida na Lei nº 14.133/2021.

Questão relevante diz respeito à data efetiva que pode ser considerada para fim de encontrar aquela que seja a “data do orçamento estimado” de que trata a Lei. Para tal desiderato (i) deve ser considerada esta data, aquela de conclusão da elaboração do orçamento estimativo definitivo; mas, (ii) como ainda assim pode haver divergência de interpretação sobre qual seria a “data do orçamento estimativo”, é fundamental que o instrumento convocatório consigne expressamente a data a ser considerada como o termo inicial da contagem da periodicidade mínima para o reajuste de preços contratados.

Em que pese a definição legal taxativa do termo inicial da contagem do prazo de um ano para o reajuste, há um aspecto polêmico: o instrumento convocatório e o contrato poderiam estabelecer outro termo inicial para a contagem da periodicidade anual para o reajuste?

O tema é da maior relevância, especialmente se considerada a praxe administrativa em muitas organizações públicas no que tange à metodologia de elaboração dos orçamentos estimativos, e os parâmetros utilizados pelos licitantes para elaborar suas propostas.

Por um lado, é comum que a Administração Pública elabore os orçamentos estimativos da futura contratação com lastro em tabelas (oficiais, de fornecedores, etc.)  ou referências específicas de determinado segmento de mercado. A elaboração do orçamento estimativo com base nestes parâmetros pode implicar defasagem de preços quando da licitação (data da fonte de pesquisa em contraste com a data efetiva da elaboração do orçamento estimativo).

Tome-se um exemplo: suponha-se um orçamento estimativo elaborado com base em uma tabela referencial (SINAPI) em uma determinada data, e que seja concluído em largo tempo após a consulta aos preços tabelados. E que, estes preços tabelados, objeto da consulta, já estejam em vigência há bastante tempo. Caso esta tabela tenha os preços nela previstos atualizados e sirva de referência para a elaboração das propostas dos licitantes, haverá descompasso e desencontro significativo entre a base para o orçamento estimativo e a base para a elaboração das propostas

De outra sorte, para a elaboração de suas propostas, os licitantes podem se valer também de múltiplas fontes de referência. Os preços previstos nestas fontes de referência também podem sofrer alterações ao longo do tempo e, quiçá, estarem em descompasso com a data do orçamento estimado pela Administração Pública.

Em síntese, a adoção da data base legalmente fixada para o reajuste pode não ser a melhor solução para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Deste feita, é de se defender que a Administração Pública, em interpretação sistemática da lei, adote como termo inicial da periodicidade de um ano para o reajuste, outra data base, que não seja a data do orçamento estimado.

O fundamental é que seja preservada a equação econômico-financeira do futuro contrato. Afinal, é de se admitir a possibilidade de que, adotado o parâmetro expresso da Lei como termo inicial da contagem da periodicidade de um ano, se tenha em concreto uma solução que não garanta a preservação da relação econômico-financeira original, eventualmente com consequências lesivas ao interesse público e à qualidade da execução contratual, afinal, manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é objetivo a ser perseguido também pela Administração Pública – como determina a Constituição.

Assim, em exame de caso concreto e mediante justificativa sustentável e suficiente, se poderá concluir no sentido de que a definição de outro termo inicial para a contagem da periodicidade anual do reajuste pode ser a melhor solução para a preservação do interesse público.

Sob enfoque derradeiro, é de se defender também que a regra legal que fixa o termo inicial da periodicidade de um ano para o reajuste trata de direito disponível. Tal significa que a Administração Pública pode definir outra data base para o reajuste, e as partes licitantes podem aderir voluntariamente – ao aderir aos termos do instrumento convocatório – ao regramento fixado administrativamente.

O fundamental é, reitere-se, a adoção da solução que melhor atende ao propósito constitucional de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Outro aspecto relevante é que a Lei nº 14.133/2021 prevê que é obrigatória a previsão de cláusula de reajuste nos contratos celebrados, independentemente do prazo de vigência deles. Isto porque os contratos celebrados por prazo inferior a 12 meses (notadamente os contratos por escopo – de obras, por exemplo) podem sofrer atrasos de execução e prorrogações que ensejem a superação da periodicidade que autoriza a aplicação de reajuste.

Por fim, registre-se que a Lei autoriza expressamente que um mesmo contrato adote mais de um índice a propósito do reajuste em sentido estrito, ao dispor que “a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos”. Explica-se, a depender da configuração do contrato, e do mercado específico em que se inserem materiais ou insumos necessários para a execução contratual podem haver variações de preços significativamente diferentes. Lembre-se que a adoção de índices diferentes para diferentes produtos ou insumos não autoriza a fixação de datas base de reajuste diferentes.

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